Из практики консультанта:
нас проверяют, закон нарушают, -
как это часто с нами бывает! Часть 3
Продолжение: часть 4
Сегодняшний наш материал будет посвящен защите прав частных предпринимателей, и, как всегда, в наших материалах мы делимся с Вами, дорогие коллеги, только теми способами защиты, которые были опробированы нами на практике и дали положительные результаты.
“Газ - это ГСМ” - утверждает налоговая!
А так ли это на самом деле?
Однажды во время консультационной работы по защите нарушенных прав предпринимателей нам пришлось столкнуться с совершенно нестандартной проблемой частного предпринимателя налоговая инспекция отказывалась “переводить на единый налог”, поскольку данный коммерсант имел неосторожность торговать из автозаправки сжиженным газом. Ссылаясь на Указ № 727*, по мнению налоговиков запрещающий “единщикам” торговать сжиженным газом (его налоговики посчитали горюче - смазочными материалами), предпринимателю отказывали в выдаче свидетельства (это могло случиться с каждым частным предпринимателем, оказывающим “нестандартные услуги” или торгующим “необычным” товаром под предлогом того, что такого вида деятельности нет в утвержденном местными Советами реестре).
Мы разобрались в этой ситуации и оказали помощь незаслуженно пострадавшему коммерсанту, а как - читайте ниже.
Мы уже устали говорить о нечеткости формулировок в Законах и о негативных последствиях для хозяйствующих субъектов, вызываемых этим обстоятельством. Однако, в силу существования общедозволительного принципа правового регулирования деятельности хозяйствующих субъектов, согласно которому “разрешено все, что прямо не запрещено законом”, каждое сомнение “запретить или разрешить” должно быть истолковано в пользу налогоплательщика.
Итак, сегодня мы обратимся к вопросу о регистрации субъектом предпринимательской деятельности - физическим лицом (частным предпринимателем) гражданина, который планирует осуществлять деятельность по заправке сжиженным газом автомобильного транспорта и том, как ему обжаловать отказ в регистрации (как правило, отказывают по тем основаниям, что он осуществляет торговлю “горюче-смазочными материалами”, что ЧПенам делать запрещено абзацем четвертым п. 7 Указа № 727. Ниже приводится образец жалобы, которую следует подать в налоговую инспекцию, отказавшую в выдаче свидетельства об уплате единого налога (положительные прецеденты по таким заявлениям автору статьи известны).
_______________________________
государственная налоговая инспекция
________________________ области.
Субъекта предпринимательской
деятельности - физического лица
______________________________,
проживающего по адресу:
Украина, ___________________обл.,
______________________________,
ЖАЛОБА
Согласно Ответу на заявление от___________г. № _____________________________ государственной налоговой инспекции в_____________области (далее - Решение), должностные лица____________________НИ необоснованно отказывают в реализации моего законного права перейти на упрощенную систему налогообложения учета и отчетности, установленного Указом Президента Украины от 03.07.1998 г. № 727/98 “Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства” (с изменениями и дополнениями), далее - Указ № 727, выраженного в Заявлении о праве применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности от_________г. №_____.
С решением об отказе в выдаче Свидетельства об уплате единого налога не согласен.
Полагаю, что при принятии решения должностными лицами _________________________ налоговой инспекции в____________области были применены нормы процессуального и материального права, не подлежащие применению и не применены нормы, подлежащие применению.
В связи с этим считаю, что решение об отказе в выдаче Свидетельства об уплате единого налога является незаконным и подлежит отмене по нижеследующим мотивам.
Первое. Абзацем третьим п. 4 Указа № 727 предусматривается право субъекта малого предпринимательства подать письменное заявление в орган государственной налоговой службы по месту его государственной регистрации для реализации прав субъекта малого предпринимательства самостоятельно выбрать способ налогообложения доходов, полученных от предпринимательской деятельности, единым налогом.
Указом № 727 не предусмотрено каких бы то ни было оснований для отказа в выдаче Свидетельства об уплате единого налога. Перечень таких оснований отсутствует и в Порядке выдачи Свидетельства об уплате единого налога, утвержденного Приказом ГНАУ от 29.10.1999 г. N 599 (с изменениями и дополнениями). Таким образом, отказ в выдаче Свидетельства об уплате единого налога, содержащийся в Решении, считаем законодательно необоснованным.
Второе. В части________Решения должностные лица___________________НИ указывают на то, что действие Указа № 727 не распространяется на физических лиц - субъектов предпринимательской деятельности, которые занимаются предпринимательской деятельностью без создания юридического лица и осуществляют, в том числе, торговлю горюче-смазочными материалами, и вследствие этого не могут применять упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности. Мы не ставим под сомнение это утверждение, предусмотренное абзацем пятым п. 7 Указа № 727. Однако обращаем внимание на то обстоятельство, что данное ограничение не распространяется на субъекта предпринимательской деятельности - физическое лицо __________________, так как данный частный предприниматель не осуществляет торговлю горюче-смазочными материалами и не планирует ее осуществлять в течение периода действия Свидетельства об уплате единого налога. Вид деятельности частного предпринимателя ____________________, который был указан в Заявлении о праве применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности, определен как “газовые заправки”. Хозяйственная деятельность по заправке автотранспорта сжиженным газом не является “торговлей горюче-смазочными материалами” в силу нижеследующих причин:
Первое. Действующее законодательство Украины, в том числе и Государственный классификатор продукции и услуг ДК 016-97, утвержденный Приказом Госстандарта от 30.12.1997 г. № 822, не содержит официального определения, носящего нормативный характер, понятию “горюче-смазочные материалы”. А равно ни один из официальных государственных классификаторов продукции, товаров, работ, услуг (Государственный классификатор Украины ДК 009-96 “Классификация видов экономической деятельности”, Гармонизованная система описания и кодировки товаров, Товарная номенклатура внешнеэкономической деятельности) не содержит такой классификации продукции (товаров) как “горюче-смазочные материалы”. Имеющиеся на сегодняшний день определения данного термина носят характер разъяснений и экспертных оценок, не имеющих нормативной силы. Таким образом, до утверждения в установленном действующим законодательством Украины порядке актом, имеющим нормативную силу, определения понятию “горюче-смазочные материалы”, никто не может отнести никакую продукцию (товары) к “горюче-смазочным материалам”.
Второе. Подтверждением того, что субъект предпринимательской деятельности - физическое лицо, осуществляющий хозяйственную деятельность по заправке автотранспорта сжиженным газом, имеет законное право применять упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности путем получения Свидетельства об уплате единого налога, выступает Решение XIII сессии Харьковского городского совета XXIII созыва “О внесении изменений в решение VI сессии Харьковского городского совета XIII созыва от 28.12.1998 г. “Об установлении ставок единого налога для физических лиц, субъектов малого предпринимательства” от 24.02.2000 г., в п. 36 Дополнения № 2 которого “Ставки единого налога для физических лиц, которые занимаются другими видами предпринимательской деятельности” прямо предусмотрен такой вид предпринимательской деятельности, на который распространяется действие Указа № 727, как “Газовые заправки”, и установлена ставка единого налога для него.
Сообщаю, что субъект предпринимательской деятельности - физическое лицо ______в хозяйственный суд Харьковской области с иском о признании недействительным акта ненормативного характера - Ответа на заявление от____________г. №_________не обращался.
На основании изложенного, пунктов 2 и 3 статьи 10 Закона Украины от 04.12.1990 г. № 509-XII “О государственной налоговой службе в Украине” (с изменениями и дополнениями), руководствуясь подпунктом 5.2.2 пункта 5.2 статьи 5 Закона Украины от 21.12.2000 г. № 2181-III “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами”, нормами Положения о порядке подачи и рассмотрения жалоб плательщиков налогов органами государственной налоговой службы, в редакции Приказа ГНАУ от 02.03.2001 г. № 82 (с изменениями и дополнениями).
Прошу:
1. Отменить решение___________________налоговой инспекции в_________области об отказе в выдаче Свидетельства об уплате единого налога, оформленное актом ненормативного характера - Ответом на заявление от_________г. №______ , Заявление о праве применения упрощенной системы налогообложения, учета и отчетности от___________г. №__________удовлетворить, Свидетельство об уплате единого налога выдать.
2. Жалобу рассмотреть в моем присутствии, либо присутствии уполномоченного мною представителя.
С уважением,
Субъект предпринимательской деятельности - физическое лицо
_______________/_________________/
ЧПен как неприкосновенное
Учитывая, что пренебрежение законодательством при проведении проверок частных предпринимателей приобретают массовый характер, частным предпринимателям необходимо знать следующее.
Как правило, проверки предпринимателей развиваются по стандартному сценарию. Вначале некие личности закупают определенное количество товара, затем достают из карманов удостоверения сотрудников налоговой милиции и объявляют, что ими была проведена контрольная закупка. Потом следует заявление о начале проверки “действующего законодательства”, после чего - требование предоставить документы на право занятия предпринимательской деятельностью. В данном случае знание предпринимателями своих прав во многом поможет им защититься от незаконных действий.
В Законе о государственной налоговой службе не предусмотрено право сотрудников налоговой инспекции (в том числе и сотрудников налоговой милиции) на проведение каких-либо контрольных закупок. Право проверять документы есть, право получать копии документов упоминается, а вот о правах на проведение контрольных закупок ничего не сказано. Нет такого права у налоговой милиции и согласно Закону о милиции**.
Такое право появляется только у органа дознания - налоговой милиции, и лишь в случае проведения оперативно-розыскной работы (согласно п.2 ч.1 ст.8 Закона об оперативно-розыскной деятельности***). Однако следует знать, что, согласно ч.3 ст.9 данного Закона, без вынесения постановления о заведении оперативно-розыскного дела проведение оперативно-розыскных мероприятий запрещается.
Таким образом, сам факт проведения контрольной закупки (то есть проведения оперативно-розыскных мероприятий) в отношении предпринимателя - физического лица является поводом для обращения в прокуратуру.
Особенности проверки частных предпринимателей - плательщиков единого налога определены Законом Украины от 06.07.1995 г. № 265/95-ВР “О применении регистраторов расчетных операций в сфере торговли, общественного питания и услуг” (далее - Закон о РРО).
Согласно ст. 15 Закона о РРО, контроль за соблюдением порядка проведения расчетов за товары (услуги) осуществляют органы Государственной налоговой службы путем проведения плановых либо внеплановых проверок в соответствии с законодательством Украины. Данный тезис, на первый взгляд, не содержит ничего нового, так как многим подтверждает давно известный из Указа о мерах по дерегулированию, которым был установлен порядок и основания проведения плановых и внеплановых проверок.
Однако в Законе о РРО появились новшества, касающиеся оснований для проведения проверок частных предпринимателей - плательщиков единого налога, дополняющие положения Указа о мерах по дерегулированию и фактически устанавливающие особый порядок проведения проверок частных предпринимателей.
Так, статьей 16 Закона о РРО регламентировано, что внеплановые проверки лиц, использующих упрощенную систему налогообложения в соответствии с пунктами 5-9 ст.9 данного Закона, могут осуществляться исключительно на основании постановления следователя, органа дознания либо по решению суда.
Данная норма, не известная большинству предпринимателей, может и должна быть использована как мера противодействия незаконным действиям сотрудников контролирующих органов.
Перед началом проверки сотрудники налоговой инспекции обязаны расписаться в Журнале регистрации проверок. Это регламентировано п.7 Указа о мерах по дерегулированию****. Расписываясь в Журнале, во второй графе - “Цель и характер проверки”, они вынуждены сделать только одну из двух возможных записей, терминологически определенных Законом о РРО, - проверка “плановая” либо “внеплановая”.
Плановая проверка при неожиданном визите исключена, поскольку, согласно п.2 Указа о мерах по дерегулированию, право на ее проведение появляется только в случае письменного уведомления проверяемого субъекта не менее чем за десять дней о дате ее начала. Кроме того, согласно ч.2 ст. 16 Закона о РРО, такая проверка осуществляется не чаще одного раза по результатам отчетного календарного года. Но, что важно, не ранее сроков, определенных законодательством для подачи частным предпринимателем - плательщиком единого налога годового налогового отчета (декларации). Следовательно, частный предприниматель до подачи годового отчета - фигура неприкасаемая и в плановом порядке непроверяемая; проверять можно только факты его деятельности и его хозяйственные операции за прошлый отчетный период (год).
Второе допустимое название проверки - “внеплановая”. Однако, как было указано ранее, проведение проверок данного вида возможно исключительно на основании постановления следователя, органа дознания либо по решению суда, которое проверяющие должны предъявить при проведении проверки. Если же проверяющие отказываются от росписи в Журнале с попыткой объяснить свое намерение провести проверку на словах и пальцах, то, в соответствии с п.7 Указа о мерах по дерегулированию, частный предприниматель (как и любой другой хозяйствующий субъект) имеет право не допускать таких проверяющих к проведению проверки.
Проверка у частного предпринимателя даже его свидетельства об уплате единого налога является проверочным действием, то есть проверкой, которая может быть только одного из двух указанных в Законе о РРО видов и может проводиться исключительно на определенных Законом о РРО вышеуказанных основаниях. Регистрация же проверки (даже и в таком случае) в Журнале регламентирована Указом о мерах по дерегулированию и является обязательной. Кроме этого, согласно Распоряжению об удостоверении на проверку*****, каждый сотрудник государственной налоговой службы, принимающий участие в проверках субъектов предпринимательской деятельности, обязан иметь персонально оформленное на него удостоверение на проверку. Пунктом 3 данного Распоряжения регламентировано: “Работники без надлежаще оформленного удостоверения на проверку не имеют права принимать участие в проверках субъектов предпринимательской деятельности”.
Самостоятельно выявленные
налоговые обязательства: а что будет,
если штраф не платить!
С момента вступления в силу ст. 16 “Пеня” и ст.17 “Штрафные санкции (штрафы)” Закона Украины от 21.12.2000 г. № 2181 “О порядке погашения обязательств плательщиков налогов перед бюджетами и государственными целевыми фондами” (далее - Закон № 2181) прошло уже почти четыре года. Однако складывается такое впечатление, что подробно и систематически их никто так и не изучил: ни сотрудники контролирующих органов, ни специалисты-консультанты, а у налогоплательщиков, учитывая тот объем нормоустанавливающей информации, который им приходится ежедневно обрабатывать, очевидно, просто нет времени на подробное изучение. Вследствие этого, относительно применения санкций по Закону № 2181, зачастую возникают такие вопросы, ответы на которые, после подробного анализа вопроса, часто бывают самыми неожиданными. К одной из таких ситуаций и обратимся.
Некоторые, особо вдумчивые налогоплательщики пришли к такому парадоксальному умозаключению: А что, если после самостоятельного выявления факта занижения налоговых обязательств, предприятие погасило сумму недоплаты, а штраф в размере 5% уплачен не был. Некоторые специалисты утверждают, что контролирующие органы не имеют законодательно установленных прав такой штраф взыскать.
Ну это, как говорится, “горе от ума”. На самом деле, опытные сотрудники налоговой инспекции, смогут найти выход из этой ситуации, а какой - читайте ниже.
Да, это действительно так: контролирующие органы не вправе взыскать, а равно наложить штрафные санкции в размере 5% суммы недоплаты, предусмотренные п. 17.2 ст. 17 Закона № 2181, так как в соответствии с абзацем первым п.17.1 ст.17 Закона № 2181: “Штрафные санкции налагаются контролирующими органами, а в случае, предусмотренном пунктом 17.2 настоящей статьи, самостоятельно начисляются и уплачиваются плательщиком налогов”. А значит право определять и уплачивать такие штрафы принадлежит исключительно плательщикам налогов.
Следует также отметить, что п.17.2 ст.17 Закона № 2181 не установлен предельный срок погашения недоплаты и суммы штрафа, единственное условие - это должно произойти (как уплата суммы основного долга, так и суммы штрафа) до начала проверки плательщика налогов контролирующим органом.
Однако, из-за того, что контролирующие органы не вправе наложить, а следовательно и взыскать, штраф в соответствии с п. 17.2, плательщику налогов, если до проверки контролирующим органом он такой штраф не погасит, легче не становится. Так как норма п. 17.2 ст. 17 является особой нормой, при соблюдении требований которой плательщик налогов освобождается от других штрафов за нарушение налогового законодательства. А требования ее включают как уплату суммы основного налогового долга, так и уплату 5% штрафа. Таким образом, если до проверки контролирующими органами штраф уплачен не будет, то существуют законные основания к такому плательщику налогов не применять п.17.2, а налагать штрафные санкции в соответствии с другими положениями ст. 17 Закона № 2181! А вот что касается пени - здесь да, при погашении лишь суммы основного долга до проверки плательщика налогов контролирующими органами, пеня не начисляется. Согласно пп. 16.1.3 п.16.1 ст.16 Закона № 2181, “в случае если плательщик налогов до начала его проверки контролирующим органом самостоятельно выявляет факт занижения налогового обязательства и погашает его, пеня не начисляется”.
____________
* Указ Президента Украины от 03.07.1998г. № 727/98 “Об упорядоченной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства” (с изменениями и дополнениями)
** Закон Украины от 20.12.1990г. № 565-XII “О милиции”
*** Закон Украины от 18.02.1992г. № 2135- XII “Об оперативно-розыскной деятельности”
**** Указ Президента Украины от 23.07.1998г. № 817/98 “О некоторых мерах по делегулированию предпринимательской деятельности”
***** Распоряжение ГНАУ от 20.05.1997г. № 89-р “Об удостоверении на проверку”
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 44(462), 1 ноября 2004г.
Подписной индекс 40783