Из практики консультанта:
нас проверяют, закон нарушают, -
как это часто с нами бывает! часть 4
Начало: часть 1, часть 2, часть 3
Настоящий материал мы посвящаем рассмотрению и анализу конкретных ситуаций, которые случаются при проведении проверок налогоплательщиков налоговыми органами, и с просьбой провести экономике - правовой анализ которых и дать рекомендации по защите своих прав к нам обращаются читатели. Мы не беремся утверждать, что подобные явления носят массовый характер, описываем мы гипотетические ситуации, но которые основаны на реальных событиях - все совпадения дат, наименований юридических лиц, имен и фамилий физических лиц просим считать случайными. Однако, предложить читателям методику защиты своих прав в подобных случаях, руководствуясь принципом римских юристов - “Закон защищает активных”, считаем вполне обоснованным.
Ситуация 1. Хронометраж автозаправки - это не проверка!
К сожалению, иногда в практике работы консультанта приходится сталкиваться с тем, что отдельные сотрудники налоговой инспекции “изобретают” свои собственные, не предусмотренные действующим законодательством, способы проверок хозяйствующих субъектов.
Справедливости ради нужно отметить, что закон о видах, порядке и правилах проведения проверок, необходимость в котором уже давно назрела и обсуждения которого ведутся уже несколько лет, так и не появился даже и в проекте. Безусловно, его принятие внесло бы ясность в существующие на сегодняшний день правила игры, регулируемые только Указом Президента, да еще отчасти - Хозяйственным кодексом, и имеющие немало пробелов, которыми активно пользуются недобросовестные контролеры.
В данном случае речь идет о двух таких “изобретениях” находчивых проверяющих:
- первое - так называемый “хронометраж”, т. е. фиксирование правильности осуществления хозяйствующим субъектом операций с РРО, которое проводилось проверяющими одной налоговой инспекции без каких бы то ни было оснований;
- второе - также совершенно безосновательные требования проверяющих “пробивать” через кассовый аппарат ГСМ, оплаченные по безналичному расчету и отпускаемые покупателю на розничной точке по накладным.
Итак, кратко изложим ход дела: с “25” мая по “21” августа 2004 года на частном предприятии, которое занимается розничной и оптовой торговлей нефтепродуктами, - ЧП “Фирма “С” - работниками налоговой инспекции проводилась проверка за осуществлением расчетных операций. При этом проверяющие не имели направления на проверку, а саму проверку в книге регистрации проверок называли “хронометраж” (т. е. это была по мнению проверяющих и вовсе не проверка). Почти через два месяца после окончания проверки (проверяющие долго совещались - составлять акт проверки или нет) - 11.10.2004р. налогоплательщику был направлен Акт проверки, на основании которого был вынесен индивидуальный акт нормативного характера - Налоговое уведомление - решение. В соответствии с налоговым уведомлением ЧП “Фирме “С” были доначислены штрафные санкции по платежу “3023030101; Штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій" в сумме 205 500, 50 (в пятикратном размере от стоимости ГСМ, отпущенных с автозаправочной станции по накладной, которые ранее были оплачены покупателем в безналичной форме).
После изучения сложившейся ситуации нами в адрес налоговой инспекции, проводившей проверку, была направлена жалоба, образец которой мы представляем Вам и которая, учитывая типичность рассматриваемой ситуации, вполне может быть использована как образец в аналогичных случаях.
До_________________________________________
___________________________________________
___________________________________________
Скарга на Податкове повідомлення - рішення від__.___.2004р.
№__________________.
Всього на__________________аркушах.
Керуючись Законом України від 21.12.2000 р. № 2181-ІП “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами ” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон № 2181), Наказом Державної податкової адміністрації України від 11.12.1996 р. № 29 “Про затвердження Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків державними податковими адміністраціями” (зі змінами та доповненнями, далі - Положення № 29) направляємо Скаргу на Індивідуальний акт нормативного характеру Податкове повідомлення - рішення від__.___.2004 р. №____________.
Згідно Податкового повідомлення від__.___.2004р. № _______________(далі - Податкове повідомлення, яке було отримане нашим представником__.___.2004р., що засвідчується записом у книзі отримання кореспонденції у відділенні зв'язку), яке грутнується на Акті про результати перевірки щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу Приватного підприємства “Фірми “С” за період з 28.05-21.08.2004 р. (далі - Акт перевірки), проведеною співробітниками __________,_______ДПІ у________________області, нашому підприємству були донараховані податкові зобов'язання за платежем “3023030101; Штрафні санкції за порушення законодавства про патентування, норм регулювання обігу готівки та застосування реєстраторів розрахункових операцій”; штрафні (фінансові) санкції в сумі 205 500, 50 (двісті п'ять тисяч п'ятьсот грн. 50 коп.).
З таким рішенням у частині донарахування податкових зобов'язань (штрафних (фінансових)) санкцій не згодні повністю, вважаємо, що воно прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права: до існуючих правовідносин ведення обліку розрахункових операцій були застосовані норми матеріального права, що не підлягають застосуванню, винесення оскаржуємого рішення відбувалось з порушенням норм процесуального права.
У зв'язку з чим вважаємо, що Податкове повідомлення є незаконним та підлягає скасуванню повністю з наступних причин:
Перше. Як це передбачено статтею 16 Закону України від 06.07.1995 р. № 265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій в сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон про РРО) планові та позапланові перевірки осіб, що використовують реєстратори розрахункових операцій повинні проводитись в порядку, передбаченому законодавством України. Порядок проведення таких перевірок встановлений Указом Президента України “Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності” від 23.07.1998 р. № 817/98 (далі - Указ № 817)
В порушення Указу № 817 на нашому підприємстві з 28.05.2004 р. по 21.08.2004 р. (майже три місяці) проводилась первірка здійснення розрахункових операцій в сфері готівкового та безготівкового обігу, при цьому в порушення п. 2 та п. 3 Указу № 817 нам не було надано відомостей про вид перевірки: планова або позапланова. В журналі реєстрації перевірок перевіряючими також не був вказаний вид перевірки: планова, або позапланова. Вказаний у першій графі Журналу “Мета та характер перевірки” вид перевірки “Хронометраж” чинним законодавством не передбачений, а тому такий вид перевірок не може проводитись на нашому підприємстві.
Згідно п. 2.2 статті 2 Закону № 2181 контролюючі органи повинні здійснювати перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати податків та сборів тільки в межах їх компетенції, встановленої Законом.
Згідно статті 20 Закону України від 25.06.1991 р. № 1251-ХП “Про систему оподаткування” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон про систему оподаткування) контроль за правильністю справляння податків здійснюється державними органами лише “в межах повноважень, визначених законом”.
Згідно п. 6 статті 19 Господарського кодексу України посадові особи органів державної влади зобов'язані здійснювати перевірки суб'єктів господарювання дотримуючись вимог законодавства, поважаючи права та законні інтереси суб'єктів господарювання.
Згідно статті 19 Конституції України органи державної влади та їх посадові особи повинні діяти тільки на підставі, в межах повноважень та способами, передбаченими Конституцією та законами України.
На порушення п. 7 статті 19 Господарського кодексу України, згідно якої суб'єкт господарювання має право на одержання інформації про результати перевірки не пізніше тридцятого дня після її закінчення, Акт перевірки був складений лише 11.10.2004 р. (майже через два місяці після закінчення перевірки), в направленому нам 12.10.2004 р. Акті перевірки (копія надається) взагалі був відсутній номер Акту перевірки (вказаний у податковому повідомленні номер Акту був присвоєний йому вже після його підписання посадовими особами, які проводили перевірку і направлення нашому підприємству).
Тобто, при винесенні оскаржуємого Податкового повідомлення_________________ДПІ було припущене порушення статті 19 Конституції України, п. б та п. 7 статті 19 Господарського кодексу України, статті 20 Закону про систему оподаткування, п. 2.2 статті 2 та пп. 4.2.2 статті 4 Закону № 2181; для винесення Податкового повідомлення були використані дані перевірки, яка проводилась контролюючим органом з порушенням порядку проведення перевірок, - все це є кричущим порушення діючого в Україні законодавства.
Друге. За перевіряємий період нашим підприємством на АЗС, яка перевірялась, за адресою:__________________________________________________ здійснювався відпуск товарів (головним чином - паливно-мастильних матеріалів) як за готівку, так і оплачених безготівкове, шляхом перерахування покупцем грошових коштів на наш рахунок. При відпуску третім особам (як правило - КСП) паливно - мастильних матеріалів та газу, який знаходився на нашому підприємстві на зберіганні згідно укладених договорів зберігання після здійснення безготівкової оплати покупцем та переходу товару у його власність, ми не отримували від покупця ані платіжних чеків, жетонів, карток чи інших засобів, підтверджуючих здійснену покупцем оплату, які передбачені абзацем першим статті 1 Закону України від 06.07.1995 р. N265/95-ВР “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон про РРО). Тому, виконуючи положення Закону про РРО, який не вимагає застосування реєстратора розрахункових операцій при проведенні видачі товару, оплаченого покупцем у безготівковій формі раніше (по передоплаті) без надання покупцем ані платіжних чеків, ані жетонів, карток чи інших засобів, підтверджуючих здійснену покупцем оплату, ми не застосовували РРО при відпуску таких товарів покупцеві.
Всьго за перевіряємий період, згідно Акту перевірки, нашим підприємством на визначеній АЗС було відпущено паливно-мастильних матеріалів та газу, оплачених покупцями у безготівковій формі та отриманих покупцями без надання нам ані платіжних чеків, ані жетонів, карток чи інших засобів, підтверджуючих здійснену покупцем оплату, на загальну суму 41 100, 00грн. (сорок одна тисяча сто гривень).
Але, попри це в Акті перевірки було визначене як “порушення пп. 1 та 2 ст. 3 Закону про РРО” проведення нашим підприємством “розрахункових операцій у безготівковій формі без застосування відомостей при продажу ПММ без застосування раєстратора розрахункових операцій”, що не відповідає діючому законодавству України.
Згідно п. 1 статті 17 Закону про РРО до нашого підприємства були застосовані штрафні санкції у п'ятикратному розмірі від “непроведеної” через РРО суми, що і було визначено у Податковому повідомленні. Вважаємо, що це є невірним застосування п. 1 статті 17 Закону про РРО: санкції, передбачені цією статтею, яка зазначається в першому абзаці статті, застосовуються лише за “порушення вимог цього Закону”, в той час як у нашому випадку таких порушень не було.
Посилання у Акті перевірки на Протокольне рішення Державної комісії з питань впровадження електронних систем і засобів контролю та управління товарним і грошовим обігом від 27.06.2002 р. № 13 як на підставу застосування фінансових санкцій не може бути прийнято до уваги:при винесенні Податкового повідомлення, оскільки Протокольне рішення не є актом нормативного характеру та не встановлює обов'язкових для застосування господарюючими суб'єктами норм, а також не містить норм з зазначенням санкцій за невідповідність дій господарюючих суб"єктів вимогам, зазначеним у Протокольному рішенні.
Виходячи з вищенаведеного, керуючись п. 5.2. статті 5 Закону № 2181, просимо Вас скористатися правом, наданим Вам статтею 12 Закону проДПС, та скасувати Податкове повідомлення повністю.
Додатково повідомляємо.
1. ПП “Фірма “С” з позовом до господарського суду про визнання недійсним Податкового повідомлення не зверталась.
2. Керуючись п. 15 Положення № 29 просимо надати нашому представнику можливість скористатися такими, встановленими Положенням № 29, правами: Скаргу розглянути в присутності нашого представника, повідомити його про місце та час розгляду Скарги.
Додатки:
- Доручення від ПП “Фірма “С”;
- Копія журналу реєстрації перевірок (на___аркушах);
- Копія Акту перевірки та супровідного листа_________________ ДПІ (на___аркушах);
- копія Податкового повідомлення.
Ситуация 2. Правомерен ли отказ
в получении бюджетного возмещения
по НДС, если на момент проверки бюджетного
возмещения, проводимого налоговой
инспекцией, существует кредиторская
задолженность перед поставщиком товара?
Складывается такое впечатление, что на волне проводимой сейчас кампании по борьбе с незаконным возмещением НДС, которую “подстегнул” Указ Президента от 23.07.2004 г. № 671/2004 “О неотложных мерах по повышению эффективности уплаты налога на добавленную стоимость” отдельные сотрудники налоговых органов настолько рьяно взялись за борьбу с незаконным возмещением, что “под нож” попало столько добросовестных налогоплательщиков, что ущерб предприятиям многократно превысил возможные потери бюджета от незаконного возмещения (промышляющие этим бизнесом, разумеется попрятались, а пострадали, как обычно, законопослушные налогоплательщики, еще не научившиеся как следует прятаться).
Одну из таких ситуации, случившуюся на практике с действительным членом Союза предпринимателей, мы и рассмотрим, изложим, как обычно, и методику защиты от незаконных требований контролирующих органов.
С “01” по “31” июля 2004 года сотрудниками налоговой инспекции на ООО “Э” проводилась внеплановая документальная проверка возмещения НДС, по результатам которой был составлен Акт проверки, где указывалось о выявлении “завышения суммы бюджетного возмещения по налогу на добавленную стоимость” в размере 124 113грн. 00 коп. за июнь 2004 года и 12 976 грн. 00 коп. за июль 2004 г., на основании которого, в свою очередь, было принято налоговое уведомление.
Откуда же образовалось данное “завышение”. Предприятие на основании договора купли - продажи приобрело у продавца Товар, оплата за который была произведена позднее - уже после проверки (в августе 2004 года). Товар был экспортирован и образовавшееся “экспортное возмещение” было заявлено в декларации. Проверяющие, сославшись на п. 1.8 Закона о НДС, отказались подтвердить возмещение поскольку Товар не был полностью оплачен покупателю, следовательно, не было “излишней уплаты налога”.
Надо отметить и еще один интересный нюанс - Ваш покорный слуга долго ломал себе голову над тем, как же проверяющие отразят этот факт в налоговом уведомлении - ведь закон не предусматривает такого вида решения налогового органа, как “непризнание возмещения НДС”, - и какие действия проверяющих последуют за выставление налогового уведомления. Не мудрствуя лукаво, что еще раз свидетельствует о находчивости проверяющих, граничащей с беззаконием, в налоговом уведомлении было указано - “в течение 10 дней указанная сумма подлежит исключению из карточки лицевого счета”, - вот такая вот интересная санкция была изобретена.
После наших консультаций было выяснено, что такой случай является практически типичным, и, мы полагаем, методика обжалования такого решения, избранная нами, сможет многим оказать серьезную помощь в отстаивании своих прав.
До______________________________________
________________________________________
________________________________________
Скарга на Податкове повідомлення - рішення від__.___.2004р. №______________.
Всього на______________аркушах.
Керуючись Законом України від 21.12.2000 р. № 2181-ІП “Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон № 2181), Наказом Державної податкової адміністрації України від 11.12.1996 р. № 29 “Про затвердження Положення про порядок подання та розгляду скарг платників податків державними податковими адміністраціями” (зі змінами та доповненнями, далі - Положення № 29) направляємо Скаргу на індивідуальний акт нормативного характеру Податкове повідомлення - рішення від__.___.2004 р. №_____________.
Згідно Податковому повідомленню - рішення від__.___.2004р. №______________ (далі - Податкове повідомлення), яке грутнується на Акті про результати позапланової документальної перевірки з питання правомірності визначення сум податку на додану вартість, задекларованих до відшкодування з Державного бюджету за період з 01.06.2004 р. по 31.07.2004 р. (далі - Акт перевірки), проведеною співробітниками ДШ у ____________________районі м._________________, у нашого підприємства було виявлено “завищення суми бюджетного відшкодування з податку на додану вартість” в розмірі 124 113 (сто двадцять чотири тисячі сто тринадцять гривень 00коп.) за червень 2004 року та 12 976 (дванадцять тисяч дев'ятьсот сімдесят шість гривень 00коп.) за липень 2004р.
З винесеним Податковим повідомленням не згодні повністю, вважаємо, що воно прийняте з порушенням перевіряючими норм матеріального права: до існуючих правовідносин ведення податкового обліку з податку на додану вартість були застосовані норми матеріального права, що не підлягають застосуванню.
У зв'язку з чим вважаємо, що Податкове повідомлення є незаконним та підлягає скасуванню повністю з наступних причин:
Перше. За перевіряємий період нашим підприємством були подані дві Податкових декларації з податку на додану вартість:
- Декларація за червень 2004 року, згідно якої було заявлено до і відшкодування ПДВ у розмірі 124 113, 00грн.
- Декларація за липень 2004р., згідно якої було заявлено до відшкодування ПДВ у розмірі 12 976, 00грн.
Вищевказані задекларовані до відшкодування суми підтверджені
Подтаковими накладними, які перелічені на стор._______Акту перевірки, факт їх дійсності (відповідності чинному законодавству) перевіряючими в Акті перевірки не оспорювався.
Згідно інформації, якою ми располагаемо, підприємство - продавець товару (електродвигуни, стержні та секції до електродвигунів) - Приватне підприємство “Р”, яким були виписані вищевказані податкові накладні, - є дисциплінованим платником податків та суми податкових зобов'язань, які виникли у нього на момент поставки товару та виписки податкових накладних, ПДВ задекларував та сплатив у повному обсязі. Ніякої інформації щодо фіктивності цього підприємства, чи ухиленні його від сплати податків перевіряючими надано не було.
Перевіряючими також не оспорювався факт придбання товарів нашим підприємством.
Придбані товари нашим підприємством частково були експортовані. Всі документи, якими підтверджується експорт товару, а саме: контракти на продаж товару, договори на перевезення та декларування товару, накладні, вантажно-митні декларації з усіма передбаченими законодавством (Положенням про вантажну митну декларацію, затвердженим Постановою КМУ від 09.06.1997 р. № 574 (зі змінами та доповненнями)) позначками, які проставляються посадовою особою митниці при перетині товаром митного кордону України, - були перевіряючим надані, всі документи перелічені в Акті перевірки на стор._______, претензій до їх дійсності (відповідності чинному законодавству) у перевіряючих не виникло.
Таким чином, перевіряючими правомірність здійснення операцій купівлі - продажу та експорту товарів нашим підприємством не оспорювалась, дійсність наданих документів, підтверджуючих рух товару та право нашого підприємства на податковий кредит, під сумнів на ставилась.
Друге. На стор.___Акту перевірки первіряючі вказують на існування кредиторської заборгованості між нашим підприємством та постачальником товару - Приватним підприємством “Р”.
Вважаємо за необхідне зазначити наступне:
- вищевказана заборгованість виникла у відповідності із укладеними з постачальником договорами та просроченою не була;
- станом на 31.08.2004 р. вся існуюча перед постачальниками товару заборгованість була нашим підприємством погашена повністю, що підтверджується документами, завіреними банком; про цей факт перевіряючим було повідомлено, але не було прийняте ними до уваги, та не знайшло свого відображення у Акті перевірки.
Третє. В п.___Акту перевірки (стор.____) перевіряючими процитовано п. 1.8 статті 1 Закону України від 03.04.1997 р. № 168/97-ВР “Про податок на додану вартість” (зі змінами та доповненнями, далі - Закон про ПДВ): “Бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом”. Цю норму Закону перевіряючи трактують таким чином: “Право на відшкодування виникає тільки при фактичній надмірній сплаті податку на додану вартість, а не з факту вартості товарів, робіт (послуг), які не сплачені”, - на підставі такого трактування Закону перевіряючи приходять до висновку про недотримання нашим підприємством вимог Закону (а саме - п. 1.8 статті 1 Закону про ПДВ) при визначенні бюджетного відшкодування ПДВ:
- за червень 2004р. - на суму 124 113грн.;
- за липень 2004р. - на суму 12 976 грн.,
про що зазначено в п. 5 Акту перевірки (стор. 21) та у Висновку (стор. 21).
На підставі цього нашому підприємству було відмовлено у підтвердженні відшкодування ПДВ.
Бажаємо, що такі дії перевіряючих законодавче не обґрунтовані з таких причин:
А) П. 1.8 ст. 1 Закону про ПДВ є дифінітивною нормою, яка не містить припису платникам податку діяти певним чином, а лише дає визначення дифініції (терміну), таким чином, платник податку своїми діями не мав можливості її порушити взагалі.
Б) П. 1.8 ст. 1 Закону про ПДВ пов'язує повернення платнику податку сум ПДВ з надмірною сплатою цього податку:
- як ми вказали вище, фактів про несплату ПДВ постачальниками нашого підприємства перевіряючими надано не було, тобто факт сплати ПДВ до бюджету нашими контрагентами під сумнів на ставився;
- як ми вже зазначали станом на 31.08.2004 р., всі розрахунки з постачальниками нашим підприємством було здійснено, тобто на дату складення Акту перевірки (22.09.2004 р.) та прийняття оскаржуємого Податкового повідомлення (22.09.2004 р.) нашим підприємством всі платежі (в т. ч. і суми ПДВ) за товар постачальниками були здійснені.
Тобто надмірна сплата ПДВ (на відсутність якої, як на підставу непідтвердження ПДВ, посилаються перевіряючи на стор.___Акту перевірки) на момент перевірки була в наявності.
В) Перевіряючи також не прийняли до уваги норми Закону про ПДВ, які саме визначають порядок ведення податкового обліку ПДВ, та до яких відсилає нас п. 1.8 ст. 1 Закону про ПДВ (ця норма є не лише дифінитивною, вона є відсилочною, тобто не містить ніяких самостійних обов'язкових для виконання приписів): “Бюджетне відшкодування - сума, що підлягає поверненню платнику податку з бюджету у зв'язку з надмірною сплатою податку у випадках, визначених цим Законом”.
А саме:
- згідно пп. 7.5.1 ст. 7 Закону про ПДВ право платника податку на податковий кредит з ПДВ виникає за “першою подією”, в нашому випадку - на дату отримання податкових накладних від постачальника;
- згідно пп. 7.4.5 ст. 7 Закону про ПДВ наявність податкової накладної є вичерпним доказом наявності права платника податку на податковий кредит, - подткові накладні на всі задекларовані до відшкодування суми були на момент перевірки у нашого підприємства в наявності;
- згідно пп. 7.7.1 ст. 7 Закону про ПДВ сума, яка підлягає відшкодуванню з бюджету розраховується як різниця між податковим кредитом та податковими зобов'язаннями - розрахунок суми відшкодування був зроблений нашим підприємством вірно та перевіряючими не оспорювався;
- згідно пп. 7.7.3 ст. 7 Закону про ПДВ підставою для отримання бюджетного відшкодування є податкові декларації, які були подані нашим підприємством у повній відповідності до чинного законодавства та дані яких не оспорювались перевіряючими.
Всіх цих обов'язкових для виконання правил наше підприємство суворо дотримувалось, що перевіряючими не оспорювалось.
Виходячи з вищенаведеного, керуючись п. 5.2. статті 5 Закону № 2181, просимо Вас скористатися правом, наданим Вам статтею 12 Закону про ДПС, та скасувати Податкове повідомлення повністю.
Додатково повідомляємо.
1. ТОВ “Е” з позовом до господарського суду про визнання недійсним Податкового повідомлення не зверталось.
2. Керуючись п. 15 Положення № 29 просимо надати нашому представнику можливість скористатися такими, встановленими Положенням № 29, правами: Скаргу розглянути в присутності нашого представника, повідомити його про місце та час розгляду Скарги.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 45(463), 8 ноября 2004 г.
Подписной индекс 40783