Иностранное инвестирование через совместную деятельность
Сутверждением 30.01.97 г. Кабинетом Министров Украины Положения о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности при участии иностранного инвестора нерезиденты наконец-то получили возможность вкладывать в экономику Украины капитал посредством заключения договоров о совместной инвестиционной деятельности. Формально это право им было предоставлено Законом "О режиме иностранного инвестирования" еще 19 марта 1996 г. Тем не менее потребовалось принятия еще как минимум, трех нормативных актов (кроме вышеуказанного, это Положение о порядке государственной регистрации иностранных инвестиций и Порядок выдачи, учета и погашения векселей, выданных во время ввоза в Украину имущества иностранного инвестора в уставный фонд предприятия с иностранными инвестициями, а также по договорам (контрактам) о совместной инвестиционной деятельности, и уплаты ввозной пошлины в случае отчуждения этого имущества) прежде, чем Закон заработал на практике.
Согласно ст.24 Закона "О режиме иностранного инвестирования" договоры о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора подлежат обязательной регистрации в порядке и сроки, устанавливаемые Кабинетом Министров Украины. Участники таких договоров должны в обязательном порядке вести отдельный бухгалтерский учет и составлять отчетность об операциях, связанных с выполнением условий этих договоров (контрактов), открывать отдельные счета в учреждениях банков Украины для проведения расчетов по этим договорам (контрактам).
Однако банки согласно п.2.2.12 Инструкции N 3 "Об открытии банками счетов в национальной и иностранной валюте", утвержденной постановлением Правления НБУ, открывают такие счета лишь в случае представления нотариально удостоверенной копии документа о государственной регистрации договора (контракта) о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора.
Поскольку Кабмин не торопился утверждать Порядок государственной регистрации указанных договоров (контрактов), то открыть счета для целей совместной деятельности с участием иностранного инвестора становилось проблематичным. В силу чего возникали сложности с признанием юридической действительности таких договоров. Как результат, иностранный капитал внедряется в экономику Украины посредством СП. Принятие Положения, регулирующего Порядок регистрации таких договоров, по моему мнению, может в корне изменить эту ситуацию.
И вот почему. Привлечение иностранных инвестиций посредством совместного инвестирования имеет ряд существенных преимуществ перед другими организационно-правовыми формами. В частности, для государственных предприятий, заинтересованных в притоке иностранного капитала, эта форма позволяет при надлежащем юридическом оформлении использовать практически все возможности, которые предоставляет то же СП. При этом существенно упрощается порядок задействования и иностранного, и отечественного капитала. Кроме того, отпадает необходимость в получении массы соответствующих согласований (от Антимонопольного комитета, от ФГИ и др.), которые требуются при создании совместного предприятия.
Другой существенный момент - это то, что иностранному инвестору потребуется платить меньше налогов на прибыль в случае ее репатриации за пределы Украины, чем при инвестировании через СП или дочернее предприятие. В последнем случае прибыль нерезидента в случае ее репатриации облагается дважды. Сначала как общая прибыль юридического лица, участником которого иностранный инвестор является. Затем, после распределения между участниками предприятия, - как пассивная прибыль по ставке 15%. При реализации иностранной инвестиции через совместную деятельность у нерезидента, в принципе, не возникает пассивной прибыли. В пункте 15.3 статьи 15 Закона "О налогообложении прибыли предприятий" дан исчерпывающий перечень видов прибыли, относимой к пассивной, - это прибыль от корпоративных прав (дивиденды), операций с ценными бумагами, финансовыми ресурсами (проценты), оперативной и финансовой аренды (лизинга), операций страхования, роялти. Следовательно, нет оснований для уплаты указанного 15% налога. Стоит, однако, упомянуть о некоторых подводных рифах, которые ожидают иностранных инвесторов, решивших променять старое доброе СП на совместную деятельность без создания юридического лица.
Заключая договор о совместной деятельности, стороны согласно статье 431 ГК Украины должны решить вопрос о порядке ведения совместных дел. Действующее законодательство не ограничивает их в выборе формы такого порядка. Однако в том случае, когда они уполномочат вести общие дела и представлять их интересы физическому лицу - гражданину Украины, предусмотрев выплату тому определенного вознаграждения, могут возникнуть сложности. Определение постоянного представительства нерезидента дано в п.1.9 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" и п.1 Правил применения Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий".
Это даст определенные основания налоговым органам, чтобы приравнять факт заключения участниками совместной деятельности с гражданином договора о руководстве совместной деятельности к факту создания нерезидентом постоянного представительства. Ведь, во-первых, такой гражданин представляет в Украине нерезидента, во-вторых, его труд оплачивается сторонами, что дает основания утверждать об имеющих место трудовых отношениях между таким гражданином и нерезидентом, и наконец, в-третьих, данная организационная форма представления интересов нерезидента в Украине не имеет статуса юридического лица. А постоянное представительство нерезидента согласно п.1 и п.5 Правил применения Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" подлежит государственной регистрации и взятии в месячный срок с момента регистрации на учет в государственной налоговой инспекции и статистических органах. В противном случае оно рассматривается как уклоняющееся от налогообложения, а полученная им прибыль - как сокрытия от налогообложения.
Конечно, задействовав квалифицированных юристов, можно убедить фискальные органы если не аргументами, то решением суда, что гражданин, уполномоченный сторонами руководить совместной деятельностью, это не одно а то же, что гражданин, олицетворяющий постоянное представительство нерезидента. И хотя бы потому, что в данном случае отношения между указанным гражданином и нерезидентом отличаются от трудовых и являются гражданско-правовыми.
Но вряд ли стоит создавать основания для подобного конфликта с налоговой инспекцией. Разумнее одновременно с заключением договора о совместной инвестиционной деятельности зарегистрировать представительство. В отличие от старых времен сегодня регистрация представительства существенно расширяет возможности иностранного инвестора.
Так, согласно п.6 статьи 4 Закона Украины "Об операциях с давальческим сырьем во внешнеэкономических отношениях" иностранный заказчик имеет право реализовывать готовую продукцию, изготовленную из давальческого сырья, закупленного им на таможенной территории Украины, путем заключения контрактов с покупателями готовой продукции лишь при условии предварительной регистрации его постоянного представительства в Украине. Кроме того, согласно утвержденному Кабинетом Министров Порядку осуществления иностранными субъектами хозяйственной деятельности операций с продукцией украинского происхождения на территории Украины без вывоза ее с таможенной территории Украины и принятому на его основании приказом Гостаможкома Украины от 14.08.96 г. N 382 Порядку таможенного оформления вывоза продукции, полученной иностранным субъектом хозяйственной деятельности, нерезидент, в принципе, не сможет осуществлять указанные операции с продукцией украинского происхождения, не зарегистрировав постоянное представительство. Следует также вспомнить о том, что в настоящее время отсутствуют лимиты на снятие с расчетного счета представительства нерезидента наличных средств!
Как видим, инвестирование через совместную деятельность существенно расширяет возможности нерезидента. Необходимо только грамотно ими воспользоваться.