О разрешениях на отдельные
виды предпринимательской деятельности
ВОПРОС: 1. Правовой основой для осуществления предпринимательской деятельности в Украине является Закон Украины "О предпринимательстве", принятый Верховной Радой Украины 7 декабря 1991 г. Базисная роль данного Закона состоит, прежде всего, в том, что в нем закреплены принципы предпринимательства, которые и должны определять направления развития законодательства, регулирующего правоотношения в данной области деятельности. Каждая норма закона или подзаконного акта должна соизмеряться с общими принципами. Только в таком случае можно говорить о стабильном законодательстве, предсказуемых "правилах игры" и, соответственно, об авторитете государства, которое в состоянии занять определенную позицию.
Придерживается ли государство принципов по отношению к наиболее активной части своих граждан - предпринимателям? Анализ нормативных актов, принятых после 07.12.91 г., свидетельствует, что они, зачастую, просто игнорируются.
2. В связи с этим возникает вопрос: требует ли специального разрешения Минтранса перевозка субъектом предпринимательской деятельности принадлежащим ему транспортом, скажем, комплектующих или другого товара для собственных производственных нужд?
3. Что же следует понимать под термином "сертификат" и в чем его отличие от лицензии?
4. Почему же в таком случае в Указе Президента Украины N 603/95 не применен уже привычный термин - специальное разрешение (лицензия)? Очевидно потому, чтобы завуалировать явную незаконность ограничения предпринимательской деятельности.
5. Как свидетельствует практика, некоторые субъекты предпринимательства, своевременно не уследив очередные изменения "правил игры", продолжали свою деятельность без лицензии или сертификата. Какие последствия можно ожидать в таком случае?
ОТВЕТ: 1. Так, согласно п.1 ст.5 Закона одним из принципов предпринимательства является свободный выбор видов деятельности. При этом следует иметь в виду, что подразумевается под этим, отнюдь, не вседозволенность. Вполне понятно, что в интересах защиты прав большинства граждан неизбежны ограничения отдельных прав и свобод, в том числе свободы предпринимательской деятельности. Однако эти ограничения должны быть исключением из правил, а не самим правилом.
Исходя из этого, вполне оправданными и необходимыми следует признать некоторые ограничения, содержащиеся в ст.4 Закона, связанные с жизнью, здоровьем и безопасностью граждан. В редакции указанного Закона от 07.12.91 г. содержалось всего 11 видов деятельности, для осуществления которых требовалось специальное разрешение (лицензия). Дальнейшая динамика расширения ограничений в течение шести лет - яркое свидетельство отношения государства к принципам. Теперь их насчитывается уже более пятидесяти.
Преследуя узковедомственные, а зачастую, корыстные интересы, чиновники проталкивают в Закон все новые и новые ограничения, а заручившись Законом, не упускают возможности расширить их в инструкциях, условиях, правилах и др.
К примеру, лицензированию подлежат внутренние и международные перевозки пассажиров и грузов автотранспортом. Порядок выдачи лицензии субъектам предпринимательской деятельности, а также Условия и правила данной лицензионной деятельности утверждены приказом Министерства транспорта Украины от 19.07.93 г. N 178 (зарегистрированы в Минюсте 22.07.93 г. N 94).
Пункт 2.1 Условий и правил содержит исчерпывающий перечень перевозок, осуществление которых не требует специального разрешения, в частности:
технологических (внутриобъектных, внутризаводских и внутрикарьерных) перевозок, которые осуществляются автотранспортными средствами без выезда на дороги общего пользования;
внутрихозяйственных перевозок, которые осуществляются автотранспортом коллективных сельскохозяйственных предприятий для потребностей сельского хозяйства;
перевозок пассажиров и грузов, которые осуществляются по специальным постановлениям Правительства Украины;
перевозок пассажиров и грузов, связанных с ликвидацией стихийных бедствий;
перевозок пассажиров и грузов автотранспортными средствами, подчиненными учреждениям здравоохранения, Министерства связи (за исключением перевозок, осуществляемых этими организациями на коммерческих началах), Министерства обороны, Министерства внутренних дел и органами безопасности.
2. Чиновник Минтранса отвечает, ссылаясь на упомянутый пункт Условий и правил, который не содержит исключений для подобного рода перевозок, однозначно - нужно. Однако Закон гласит иное. Согласно ст.1 Закона Украины "О предпринимательстве" предпринимательство - это "самостоятельная инициатива, систематическая, на собственный риск деятельность по производству продукции, выполнению работ, предоставлению услуг и занятию торговой деятельностью с целью получения прибыли".
Следовательно, если перевозки не преследуют цели получения прибыли, то говорить о них как о самостоятельном виде предпринимательской деятельности нет никаких оснований.
К сожалению, противоречие ведомственных нормативных актов законам стало довольно распространенным и в какой-то мере привычным явлением. Регистрируя их в соответствии с Указом Президента Украины от 03.10.92 г. "О государственной регистрации нормативных актов министерств и других органов государственной исполнительной власти", Министерство юстиции, "дающее жизнь" данным нормативным актам, явно недорабатывает.
Еще с большим сожалением следует констатировать, что не отвечают принципам и другим положениям Закона Украины "О предпринимательстве" и более весомые, чем инструкции, нормативные акты.
Большинству предпринимателей хорошо известен Указ Президента Украины от 11 июля 1995 г. N 603/95 "О государственном регулировании отношений в сфере торговли". Пунктом 3 данного Указа установлено, что начиная с 1 октября 1995 г. торговая деятельность осуществляется субъектами предпринимательской деятельности при наличии у них сертификатов на право осуществления торговой деятельности, кроме случаев, когда законодательством Украины предусмотрено осуществление такой деятельности при наличии специального разрешения (лицензии). После внесения изменений в ст.4 Закона Украины "О предпринимательстве", в соответствии с которым торговая деятельность в сфере оптовой, розничной торговли и общественного питания по реализации продовольственных и непродовольственных товаров, алкогольных напитков и табачных изделий была включена в перечень видов деятельности, требующих лицензии, п.З вышеупомянутого Указа утратил силу (Закон от 14.12.95 г. N 474/95-ВР вступил в силу с 16.01.96 г.). Следовательно правоотношения, возникшие в период с 1 октября 1995 г. по 16 января 1996 г., регулируются именно этим Указом, и проблемы, возникающие у субъектов предпринимательства в связи с его применением, дают о себе знать до настоящего времени. В связи с этим возникла необходимость проанализировать данный нормативный акт.
3. В соответствии с п.1 Положения о сертификатах на право осуществления торговой деятельности, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 10.08.95 г. N 628, - это "официальный документ, который удостоверяет право субъекта предпринимательской деятельности на осуществление оптовой и розничной торговли товарами..." В сертификате указывается: наименование органа, выдавшего его, наименование и местонахождение юридического лица, которому выдается сертификат, а для физического лица - фамилия, имя, отчество и паспортные данные, вид торговой деятельности, на которую выдается сертификат, адрес магазина, палатки, киоска и др., регистрационный номер сертификата и дата его выдачи (п.3 Положения).
Если сопоставить с этим описанием описание лицензии, содержащееся в п.4 Положения о порядке выдачи субъектам предпринимательской деятельности специальных разрешений (лицензий) на осуществление отдельных видов деятельности, утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 17.05.94 г. N316, или в п.9 Инструкции о порядке выдачи лицензий на осуществление торговой деятельности в сфере оптовой, розничной торговли и общественного питания по реализации продовольственных и непродовольственных товаров, утвержденной приказом Лицензионной палаты и МВЭСторга от 08.10.96 г. N 34/652, то увидим, что нет никакой разницы между этими двумя документами.
4. Так, в соответствии с ч.3 ст.3 Закона Украины "О предпринимательстве" перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, а также перечень видов деятельности, предпринимательство в которых не применяется в связи с повышенными требованиями к безопасности работ и необходимостью централизации функций управления, устанавливаются Верховной Радой Украины по представлению Кабинета Министров Украины. Законом Украины от 13.07.95 г. N 304 "О внесении изменений и дополнений в Закон Украины "О предпринимательстве" ч.3 ст.3 дополнена предложением следующего содержания: "Определение видов деятельности, которые подлежат лицензированию, в других законодательных актах, кроме этого (имеется в виду Закон Украины "О предпринимательстве" авт.), не допускается".
Казалось бы, Закон достаточно четко и определенно ограничил нормотворческую деятельность в данной сфере. Но, тем не менее, Указ был издан, и механизм "сертификации" запущен, даже после вступления в силу вышеупомянутых дополнений.
5. Следует отметить, что, в отличие от граждан-предпринимателей, для которых эти последствия достаточно четко определены, для юридических лиц они остаются весьма неопределенными.
Так, в соответствии со ст. 164 Кодекса об административных правонарушениях (КоАП) Украины занятие предпринимательской деятельностью без государственной регистрации или специального разрешения (лицензии), если его получение предусмотрено законодательством, влечет за собой наложение штрафа от трех до восьми необлагаемых минимумов доходов граждан с конфискацией изготовленной продукции, средств производства и сырья, или без таковой.
Исходя из норм раздела 2 КоАП Украины, ясно, что субъектом административной ответственности, как и уголовной, являются физические лица. Поэтому вполне понятно, что для так называемых частных предпринимателей санкция, предусмотренная вышеупомянутой ст. 164 КоАП, может применяться в полном объеме. Применима она также по Отношению к должностным лицам руководителям предприятий, однако только в части наложения штрафа. Что же касается дополнительного наказания - конфискации продукции, средств производства и др., то она не может быть произведена, поскольку таковые не принадлежат субъекту ответственности, а являются собственностью юридического лица.
В случае повторного аналогичного правонарушения в течение года после наложения административного взыскания для виновного лица может наступить уголовная ответственность, предусмотренная ст.148-3 УК Украины.
Что же касается юридических лиц, то существует практика обращения с исками в арбитражные суды налоговых администраций в соответствии с полномочиями, предусмотренными п.11 ст. 10 Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" о признании недействительными сделок и о взыскании в доход государства средств, полученных по таким сделкам.
Обобщению судебной практики по таким делам посвящен п.13.1 разъяснения Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 12.05.95 г. N 02-5/451 "О некоторых вопросах рассмотрения споров с участием налоговых органов", в редакции разъяснения от 14.05.97 г. N 02-5/164. Однако эти разъяснения довольно неопределенны и противоречивы.
Так, в первом абзаце вышеупомянутого пункта разъяснения Президиум ориентирует арбитражные суды рассматривать такие иски в соответствии с требованиями гл.З Гражданского кодекса Украины. Во втором же абзаце указано, что в случае предоставления налоговой администрацией доказательств несоответствия сделки требованиям закона и размера полученных ее сторонами денежных сумм арбитражный суд принимает решение о признании сделки недействительной и о взыскании в доход государства полученных по этой сделке средств.
Если речь идет о незаконности сделки, то ясно, что правовым основанием для признания ее недействительной является ст.48 Гражданского кодекса Украины. Последствия недействительности сделки, предусмотренные ч.2 указанной нормы, определены в виде двусторонней реституции, т.е. когда каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если другие последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
Следуя указаниям, содержащимся во втором абзаце упомянутого разъяснения, п.11 ст. 10 Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" как раз и является тем законом, который предусматривает иные, чем ст.48 ГК, последствия. Так ли это?
Представляется, что для такого утверждения нет никаких оснований. Данный Закон, в частности, ст. 10, определяет полномочия органа исполнительной власти или, другими словами, регулирует административные правоотношения, не имеющие отношения к обязательственным правоотношениям, возникающим между сторонами сделки. Указанная норма не является нормой материального права, которая регулирует порядок установления, изменения и прекращения правоотношений между субъектами предпринимательской деятельности.
Ограничение на совершение отдельных видов сделок содержится в ст.4 Закона Украины "О предпринимательстве". Однако данный Закон не содержит таких последствий нарушения указанной нормы, которые указаны в ст.48 ГК.
Вышеупомянутый Указ Президента Украины N 603/95, предписывавший получение "сертификата" на совершение сделок купли-продажи в сфере предпринимательства, также не содержит какой-либо ответственности за торговлю без такового.
Следовательно, если руководствоваться гл.З Гражданского кодекса Украины, основанием для взыскания полученных по сделке денежных средств в доход государства может служить ст.49, содержащая последствия недействительности сделки, совершенной с целью, противоречащей интересам государства и общества. Однако в разъяснении Президиума Высшего арбитражного суда Украины речь идет только о незаконных сделках.
К тому же вряд ли можно признать противоречащей интересам государства и, тем более, общества деятельность, в результате которой потребитель получает качественный товар, создаются рабочие места и работники получают зарплату, а государство - доходы в виде налогов.
Скорее наоборот. Общество не приемлет искусственные ограничения предпринимательской инициативы, правовую неразбериху и беспредел чиновников, что, в конечном счете, наряду с другими факторами создает крайне неблагоприятный "инвестиционный климат" в Украине.