Большая комиссионная трилогия
В литературе традиционно отмечается, что договор комиссии относится к числу договоров по оказанию посреднических услуг, главным образом при осуществлении торговых операций. При этом комиссионер может выступать в интересах комитента в качестве не только продавца, но и покупателя. Возможно также заключение через комиссионера других договоров, например, подряда или перевозки.
Сторонами договора комиссии выступают комиссионер и комитент. Комитентом является юридическое лицо или гражданин, в интересах которого совершаются сделки. Комиссионер - юридическое лицо или гражданин, совершающий сделки в интересах комитента. Если деятельность в качестве комиссионера носит постоянный характер, то она должна рассматриваться как предпринимательская. Причем прямого упоминания в уставе о комиссионной деятельности не требуется, так как она не противоречит целям деятельности юридического лица - СПД. Хотя общее упоминание о посредничестве не повредит никому.
Оказание посреднических услуг не требует получения лицензии (см. ст. 4 Закона "О предпринимательстве"). Однако если комиссионер в ходе исполнения поручения осуществляет деятельность, подлежащую лицензированию (например, продажу алкогольных напитков, табачных изделий, лекарственных средств и т. д.), то соответствующую лицензию ему приобрести необходимо.
Комитент же в любом случае может обойтись без лицензии (об этом - см. письмо ГНАУ от 02.04.98 г. N 3583/10/16-2217).
Согласно ст. 396 ГК договор комиссии должен быть заключен в простой письменной форме.
Предметом договора являются сделки, совершаемые комиссионером по поручению комитента. Такие сделки (двухсторонние или многосторонние) заключаются комиссионером от своего имени. В этом состоит принципиальное отличие договора комиссии от договора поручения, в котором поверенный выступает от имени доверителя. Выступая от своего имени, комиссионер, как правило, не сообщает своему контрагенту (третьему лицу), в чьих интересах продается или приобретается имущество. Между комиссионером и третьим лицом заключается самостоятельный договор, который регулируется соответствующими нормами законодательства (о купле-продаже, поставке, мене (бартере) и т. п.). Поэтому комитент не имеет прав и обязанностей по данному договору (ст. 397 ГК).
В этом материале мы не затрагиваем специальные разновидности договора комиссии:
- договоры комиссии, заключаемые комиссионными магазинами (их деятельность подробно регламентирована Правилами комиссионной торговли непродовольственными товарами *;
/* А также Правилами торговли транспортными средствами и номерными агрегатами, утвержденными приказом МВЭСторга от 18.12.95 г. N168 и зарегистрированными в Минюсте 29.12.95 г. за N 489/1025./
- договоры комиссии в сфере внешнеэкономической деятельности (такие договоры, традиционно именуемые в законодательстве договорами консигнации, являются предметом отдельного разговора).
Договор комиссии может быть заключен как на определенный срок (то есть на тот период времени, в течение которого комиссионер обязан исполнить свои обязанности: заключить договоры, произвести расчеты, передать комитенту все полученное по договору, представить отчет), так и без указания срока.
Договор комиссии имеет возмездный характер. Это означает, что за выполнение поручения комитент выплачивает комиссионеру комиссионное вознаграждение. Размер комиссионного вознаграждения устанавливается соглашением сторон, как правило, в виде процента от стоимости сделки, которую поручается совершить комиссионеру, либо в виде твердой суммы.
Обращаем особое внимание на часть третью ст. 406 ГК, которая запрещает устанавливать вознаграждение в виде разницы между ценой, которую определяет комитент, и той более выгодной ценой, по которой комиссионер совершит сделку**.
/** Данная норма была закреплена в ГК еще во времена СССР и преследовала цель предупреждения искусственного завышения цен. Однако запрет не распространяется на внешнеэкономическую комиссию./
На практике об этом условии часто забывают. Поэтому если комиссионер продает за 120 гривень товар, переданный ему комитентом за 100 гривень, то он обязан перечислить комитенту все 120 гривень (в ст. 399 ГК указано, что вся выгода поступает комитенту, если иное не предусмотрено в договоре комиссии). Правда, по требованию комиссионера в договоре может быть закреплено правило как о пропорциональном распределении полученной выгоды, так и о том, что вся выгода остается в его распоряжении. Поэтому подобным образом можно обойти запрет, установленный частью третьей ст. 406 ГК.
Имущество, переданное комитентом комиссионеру для совершения сделки, а также имущество, полученное комиссионером от третьих лиц в пользу комитента, является собственностью комитента (ст. 398 ГК).
Видимо, предназначение данной статьи ГК состояло в указании на то, что риск случайной гибели или порчи имущества несет комитент. Однако особое значение приобретает ст. 398 для налогообложения данных операций. Поскольку имущество либо остается в собственности комитента, либо сразу поступает в его собственность от третьих лиц, операции между комиссионером и комитентом не являются продажей товаров (см. п. 1.4 Закона об НДС и п. 1.31 Закона "О прибыли"). Исключение (для НДС) представляет лишь продажа товаров по договору комиссии - это прямо закреплено в п. 4.7 Закона об НДС. Во всех остальных случаях (продажа услуг, покупка услуг или товаров) объектом обложения будет только сумма комиссионного вознаграждения.
Стороны могут установить в договоре срок уплаты комиссионного вознаграждения. В принципе существуют два возможных способа уплаты вознаграждения:
а) путем удержания вознаграждения из сумм, поступивших комиссионеру за счет комитента (ст. 408 ГК). Это могут быть средства, поступившие как от комитента, так и от третьих лиц (покупателей);
б) путем отдельной выплаты вознаграждения после выполнения поручения.
Если стороны не согласовали конкретный способ, то в силу ст. 408 ГК комиссионер вправе избрать первый вариант.
Некоторые интересные вопросы, связанные с моментом возникновения налоговых обязательств у комиссионера, нашли отражение в постановлении Судебной коллегии Высшего арбитражного суда (ВАС) по пересмотру решений, определений, постановлений от 04.02.98 г. N 04-1/ДН 7/117.
На практике комиссионеры сталкивались с требованиями налоговой инспекции отражать валовые доходы и налоговые обязательства по НДС (по услугам) в момент поступления денежных средств от третьих лиц (покупателей) или от комитента. При этом главным аргументом налоговиков служила ст. 408 ГК.
В лице ВАС комиссионеры получили серьезную поддержку. ВАС посчитал приемлемой в договоре формулировку относительно выплаты комиссионного вознаграждения после выполнения поручения и/или предоставления отчета комитенту.
Кроме того, ВАС отметил, что подобная формулировка рассматривается как дополнительное подтверждение правомерности действий комиссионера. Поэтому и без такого пункта в договоре ситуация не должна измениться. Право удержать вознаграждение нельзя отождествлять с обязанностью, так как правом можно пользоваться, а можно его и проигнорировать,- решение остается за комиссионером. Рекомендуем пункт о выплате вознаграждения после представления отчета в договоре все-таки предусматривать - для большего спокойствия. (В случае же необходимости можно просто подписать дополнительное соглашение, разрешающее комиссионеру удержать вознаграждение из средств комитента.)
Теперь поговорим о правах и обязанностях сторон по договору комиссии.
+---------------------------------------------------------------------------+
¦ Сторона ¦ Основные права ¦ Основные обязанности ¦
+-------------+-----------------------+-------------------------------------¦
¦Комиссионер ¦1) вправе отступить от¦1) обязан исполнить поручение на ус-¦
¦ ¦указаний комитента в¦ловиях, наиболее выгодных для коми-¦
¦ ¦случаях, предусмотрен-¦тента; ¦
¦ ¦ных ст. 388 ГК; ¦ ¦
¦ ¦ ¦2) несет ответственность за утрату¦
¦ ¦2) вправе удержать воз-¦или повреждение находящегося у него¦
¦ ¦награждение за счет¦имущества комитента, если не докажет,¦
¦ ¦средств комитента; ¦что утрата или повреждение произошли¦
¦ ¦ ¦не по его вине; ¦
¦ ¦3) вправе принять на¦ ¦
¦ ¦себя ручательство за¦3) по исполнении поручения предста-¦
¦ ¦исполнение сделки¦вить отчет; ¦
¦ ¦третьим лицом (делькре-¦ ¦
¦ ¦дере); ¦4) передать комитенту все полученное¦
¦ ¦ ¦по исполненному поручению; ¦
¦ ¦4) вправе отказаться от¦ ¦
¦ ¦исполнения поручения,¦5) передать комитенту по его требова-¦
¦ ¦если это прямо предус-¦нию все права в отношении третьего¦
¦ ¦мотрено договором или в¦лица, вытекающие из сделки, совершен-¦
¦ ¦случав невозможности¦ной комиссионером с третьим лицом; ¦
¦ ¦исполнения, а также при¦ ¦
¦ ¦нарушении комитентом¦6) в случае нарушения третьим лицом¦
¦ ¦договора комиссии ¦сделки, заключенной с комиссионером,¦
¦ ¦ ¦обязан без промедления уведомить об¦
¦ ¦ ¦этом комитента, собрать и обеспечить¦
¦ ¦ ¦необходимые доказательства ¦
+-------------+-----------------------+-------------------------------------¦
¦Комитент ¦1) при нарушении¦1) принять от комиссионера все испол-¦
¦ ¦третьим лицом сделки¦ненное по поручению; ¦
¦ ¦вправе потребовать пе-¦ ¦
¦ ¦редачи ему требований¦2) осмотреть имущество, приобретен-¦
¦ ¦комиссионера к этому¦ное для него комиссионером, и извес-¦
¦ ¦лицу по указанной сдел-¦тить последнего без промедления об¦
¦ ¦ке; ¦обнаруженных в этом имуществе недос-¦
¦ ¦ ¦татках; ¦
¦ ¦2) вправе отменить по-¦ ¦
¦ ¦ручение в целом или в¦3) освободить комиссионера от обяза-¦
¦ ¦части до заключения ко-¦тельств, принятых им на себя по ис-¦
¦ ¦миссионером соответ-¦полнению поручения перед третьим ли-¦
¦ ¦ствующих сделок ¦цом; ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦4) по получении извещения от комис-¦
¦ ¦ ¦сионера о покупке имущества по цене¦
¦ ¦ ¦выше назначенной при нежелании при-¦
¦ ¦ ¦нять такую покупку обязан без промед-¦
¦ ¦ ¦ления заявить о таком нежелании; ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦5) сообщить о своих возражениях по¦
¦ ¦ ¦отчету в течение 3-х месяцев после¦
¦ ¦ ¦получения отчета; ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦6) выплатить комиссионное вознаграж-¦
¦ ¦ ¦дение; ¦
¦ ¦ ¦ ¦
¦ ¦ ¦7) возместить комиссионеру израсходо-¦
¦ ¦ ¦ванные им по исполнению поручения¦
¦ ¦ ¦суммы ¦
+---------------------------------------------------------------------------+
В заключение остановимся на отдельных вопросах, которые достаточно часто встречаются на практике:
1. Форма отчета. В ГК нет никаких указаний о форме и содержании отчета. Поэтому признается, что комиссионер вправе представить отчет как в письменной форме, так и устно. Еще в советское время подчеркивалось, что требование о представлении письменного отчета применяется к сложным и длительным комиссионным правоотношениям. В остальных же случаях сама передача комитенту вырученных денег или купленного имущества свидетельствует о том, как выполнено поручение комиссионером.
Данный вопрос может быть отражен и в договоре. Кроме того, в силу требований налогового законодательства (см. например, п. 7.3.1 Закона об НДС) рекомендуем после выполнения поручения и принятия отчета составлять акт, который подтверждал бы факт оказания услуг.
2. Возмещение расходов комиссионера. К сожалению, ГК не определяет, какие именно расходы комиссионера обязан возместить комитент (обычно сюда включают расходы по транспортировке, страхованию). Установлено только, что расходы по хранению имущества комитента не возмещаются, если иное не предусмотрено в договоре.
Видимо, не следует расширительно понимать фразу в ст. 395 ГК "совершить одну или несколько сделок за счет комитента" и на этом основании требовать от комитента возмещения всех расходов комиссионера. Иначе необходимо признать, что у комиссионера вообще нет никаких валовых затрат (в том числе и по зарплате), так как все его расходы "незаконны". Поэтому, на наш взгляд, оптимальным является указание в договоре перечня расходов, которые должны быть возмещены комиссионеру. Подобная определенность выгодна и комиссионеру, и комитенту.
3. Обеспечение комиссионера денежными средствами при комиссии на покупку. Данный вопрос был подробно рассмотрен нами в "Бухгалтере" N 9'98, с. 34. Напомним: мы пришли к выводу, что договор комиссии допускает как предварительное обеспечение комиссионера средствами, так и последующее возмещение всех расходов, в том числе и на приобретение товара.
4. Возможность заключения договора субкомиссии. Глава 35 Гражданского кодекса Украины упоминает о субкомиссии только в статье 399 и лишь в отношении организаций потребкооперации, принявших продукты от колхоза для комиссионной продажи, при необходимости их реализации за пределами района своей деятельности. Это позволяет некоторым юристам предполагать, что во всех прочих случаях договор субкомиссии не может заключаться.
С другой стороны, в ряде изданий (в частности, в учебнике гражданского права под редакцией проф. Сергеева и проф. Толстого*) внимание акцентируется на том, что закон не содержит требований о личном исполнении обязательства комиссионером (в отличие, например, от договора поручения - см. ст. 389 ГК). Поэтому комиссионер, если иное не предусмотрено договором, вправе привлекать к его исполнению третьих лиц, в том числе и путем заключения договора субкомиссии. Субкомиссия рассматривается как разновидность возложения исполнения на третье лицо (см. ст. 164 ГК).
/* Гражданское право / Под ред. проф. А. П. Сергеева и проф. Ю. К. Толстого- Ч. 2- М., 1997- С. 568./
Эту позицию прямо отражает и действующее гражданское законодательство России, где в ГК прямо предусматривается возможность заключения договора субкомиссии.
Тем не менее в условиях отсутствия прямого разрешения или прямого запрета ситуация очень неопределенна, и мы лишь приводим существующие мнения по этому вопросу. Поэтому вы должны самостоятельно решать, использовать ли "по аналогии" договор субкомиссии (идя при этом на определенный риск).**
/** Избежать риска можно, если вместо договора субкомиссии использовать договор поручения./
5. О последствиях в случае, когда комиссионер к определенному сроку не обеспечивает выполнение поручения (заключение сделки). В принципе стороны могут договориться об установлении нового срока и о внесении изменений в содержание поручения (например, о снижении продажной цены). А можно ли привлечь комиссионера к ответственности, если он к указанному сроку не заключает договор ?
По мнению классика советского гражданского права О. С. Иоффе, от комиссионера нельзя требовать большего, чем принятия мер, необходимых для реализации поручения. "Но если, несмотря на это, поручение не будет выполнено, нет оснований полагать, что комиссионер нарушил свою обязанность"***.
/*** О.С. Иоффе. Обязательственное право- М., 1975- С. 526./
Таковы правовые основы договора комиссии.
Договор комиссии на продажу N ______
| г. _____________________ | "____" ______________199__ г. |
_________________________________________________________________, в лице _______________________________________________,
действующего на основании __________________________________________, именуемый в дальнейшем "Комиссионер", с одной стороны,
и _______________________________________________________________, в лице _______________________________________________,
действующего на основании _______________, именуемый в дальнейшем "Комитент", с другой стороны, подписали настоящий Договор о нижеследующем:
Предмет договора и другие общие условия
1. Комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение совершить для Комитента от своего имени одну или несколько сделок по продаже товаров, наименование, цена и количество которых определяются Сторонами в Приложении к настоящему договору.
2. За выполнение услуг по продаже товаров Комитент обязуется уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере _______ процентов от цены. согласованной Сторонами в Приложении к настоящему договору.
3. В случае если Комиссионер обеспечит продажу товаров на более выгодных для Комитента условиях, чем согласовано Сторонами в Приложении, Комитент в качестве дополнительного вознаграждения уплачивает Комиссионеру _____ процентов от полученной выгоды.
4. Принятое поручение Комиссионер обязуется исполнить на условиях, наиболее выгодных для Комитента.
Права и обязанности Комиссионера
5. Комиссионер обязуется:
5.1. заключить от своего имени договор с Покупателем на продажу товаров;
5.2. сообщать Комитенту по его требованию все сведения о ходе исполнения настоящего договора;
5.3. не позднее _____ дней с момента получения от Покупателя соответствующих денежных сумм в качестве платы за товары перечислить Комитенту причитающуюся ему часть этих сумм (за вычетом сумм, причитающихся Комиссионеру);
5.4. по исполнении поручения представить Комитенту отчет и передать ему все полученные по исполненному поручению документы, а также передать Комитенту по его требованию все права в отношении Покупателя, вытекающие из заключенного с ним договора, уведомив о передаче Покупателя.
5.5. если при приеме Комиссионером товара, переданного ему Комитентом согласно настоящему договору, в этом товаре окажутся повреждения или недостатки, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба товару Комитента, находящемуся у Комиссионера, принять меры к охране прав Комитента, собрать необходимые доказательства и известить об этом Комитента;
6. Комиссионер вправе удержать из поступивших от Покупателя денежных сумм причитающееся ему в соответствии с настоящим договором вознаграждение.
Права и обязанности Комитента
7. Комитент обязуется:
7.1. не позднее _____ дней с момента заключения настоящего договора поставить Комиссионеру товары на условиях __________________________________.
7.2. обеспечить Комиссионера техническими и иными материалами, необходимыми для заключения договора с Покупателем;
7.3. возместить Комиссионеру понесенные им расходы, которые были необходимы для исполнения поручения Комитента, а именно: ___________________.
8. Комитент вправе в любой момент отменить данное им Комиссионеру поручение в целом или в части. В этом случае товары, в отношении которых не заключены договоры о продаже, возвращаются Комиссионером в течение _______ дней после получения соответствующего уведомления от Комитента. Возврат производится за счет Комитента.
Прочие условия
9. Настоящий договор вступает в силу с момента подписания.
10. Настоящий договор будет считаться законченным после выполнения взаимных обязательств и урегулирования всех расчетов между Сторонами.
11. По взаимному соглашению Стороны могут внести в настоящий договор необходимые дополнения либо изменения, которые будут иметь силу, если подписаны уполномоченными представителями Сторон.
12. Во всем, что не предусмотрено настоящим договором, применяются положения главы 35 Гражданского кодекса и другого действующего законодательства, регулирующего отношения по договору комиссии.
13. Настоящий договор составлен на русском языке в двух экземплярах, имеющих равную юридическую силу.
14. Юридические адреса и расчетные счета Сторон:
| Комиссионер __________________ __________________ __________________ __________________ __________________ __________________ М.П. |
Комитент __________________ __________________ __________________ __________________ __________________ __________________ М.П. |
Приложение
к договору комиссии N_____
от "__"_____________199__г.
Спецификация
+---------------------------------------------------------------------------+
¦N¦Наименование товара¦Ед.изм¦Цена*¦В т.ч.НДС¦Количество¦Стоимость¦В т.ч.НДС¦
+-+-------------------+------+-----+---------+----------+---------+---------¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
+-+-------------------+------+-----+---------+----------+---------+---------¦
¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦ ¦
+---------------------------------------------------------------------------+
* На условиях поставки EXW - г.______________
Максимально допустимая отсрочка оплаты, которая может предоставляться Комиссионером Покупателям,- _________ дней.
| Комиссионер ____________________ М.П. |
Комитент ____________________ М.П. |
Договор комиссии на покупку N________
| г. _____________________ | "____" ______________199__ г. |
_____________________________________________________________________, в лице _________________________________________,
действующего на основании _________________________________________, именуемый в дальнейшем "Комиссионер", с одной стороны,
и ___________________________________________________________________, в лице __________________________________________,
действующего на основании _______________, именуемый в дальнейшем "Комитент", с другой стороны, подписали настоящий Договор о нижеследующем:
Предмет договора и другие общие условия
1. Комиссионер обязуется по поручению Комитента за вознаграждение совершить для Комитента от своего имени одну или несколько сделок по приобретению товаров, наименование, цена и количество которых определяются Сторонами в Приложении к настоящему договору.
2. За выполнение услуг по приобретению товаров Комитент обязуется уплатить Комиссионеру комиссионное вознаграждение в размере _______ процентов от цены, согласованной Сторонами в Приложении к настоящему договору.
3. В случае если Комиссионер обеспечит приобретение товаров на более выгодных для Комитента условиях, чем согласовано Сторонами в Приложении, Комитент в качестве дополнительного вознаграждения уплачивает Комиссионеру _____ процентов от полученной выгоды.
Права и обязанности Комиссионера
4. Комиссионер обязуется:
4.1. заключить от своего имени договор с Продавцом на приобретение товаров;
4.2. сообщать Комитенту по его требованию все сведения о ходе исполнения настоящего договора,
4.3. не позднее _____ дней с момента получения от Продавца соответствующих товаров передать их Комитенту в ____________________________;
(место)
4.4. по исполнении поручения представить Комитенту отчет и передать ему все полученные по исполненному поручению документы, а также передать Комитенту по его требованию все права в отношении Продавца, вытекающие из заключенного с ним договора, уведомив о передаче Продавца.
4.5. если при приеме Комиссионером товара, переданного ему Продавцом, в этом товаре окажутся повреждения или недостатки, которые могут быть замечены при наружном осмотре, а также в случае причинения кем-либо ущерба товару Комитента, находящемуся у Комиссионера, принять меры к охране прав Комитента, собрать необходимые доказательства и известить об этом Комитента;
5. Комиссионер вправе удержать из поступивших от Комитента денежных сумм причитающееся ему в соответствии с настоящим договором вознаграждение.
Права и обязанности Комитента
6. Комитент обязуется:
6.1. не позднее _____ дней с момента заключения настоящего договора обеспечить Комиссионера денежными средствами, необходимыми для выполнения поручения. При невыполнении Комитентом данной обязанности Комиссионер вправе изыскать иные источники финансирования. В этом случае Комитент обязуется возместить Комиссионеру все расходы, понесенные при приобретении товара (вт. ч. и на оплату товара), в течение ____ дней после передачи товара Комитенту.
6.2. возместить Комиссионеру понесенные им расходы, которые были необходимы для исполнения поручения Комитента, а именно:____________________.
7. Комитент вправе в любой момент отменить данное им Комиссионеру поручение в целом или в части. Денежные средства, которые не используются в уже заключенных договорах на приобретение товаров, возвращаются Комиссионером в течение _______ дней после получения соответствующего уведомления от Комитента.
Прочие условия *
/* Прочие условия, юридические адреса и расчетные счета Сторон оформляются так же, как и в договоре на продажу.- Ред./