Экспорт в Россию и проблема пени
Финансовый кризис в России привел к тому, что многие предприятия, экспортировавшие ранее товары, работы и услуги в эту страну с условием оплаты в срок до 90 дней, не получают своевременно от своих контрагентов выручку в иностранной валюте, что чревато применением к отечественным предприятиям-экспортерам санкции в виде взыскания пени. В соответствии со ст.4 Закона Украины "О порядке расчетов в иностранной валюте" (с последующими изменениями и дополнениями) пеня уплачивается за нарушение сроков расчетов по экспортно-импортным операциям, когда выручка в иностранной валюте не поступает на валютные счета резидентов Украины в сроки выплаты задолженностей, указанных в контрактах, но не позднее 90 календарных дней с даты таможенного оформления (выписки грузовой таможенной декларации) экспортируемой продукции (товаров), а в случае экспорта работ (услуг), прав интеллектуальной собственности - с момента подписания акта или иного документа, удостоверяющего выполнение работ, оказание услуг, экспорт прав интеллектуальной собственности.
В случае превышения 90-дневного периода резиденты обязаны заплатить пеню в размере 0,3% за каждый день просрочки от суммы недополученной выручки в иностранной валюте, пересчитанной в денежную единицу Украины по валютному курсу НБУ. Если выручка от контрагента поступила на валютный счет предприятия-резидента, начисление пени прекращается, но ранее начисленная пеня все равно подлежит взысканию с предприятия-резидента.
Как же обезопасить себя от действий недобросовестного партнера или от влияния финансовых кризисов, когда затрудняется осуществление внешнеэкономической деятельности как для украинских, так и для российских предприятий?
Исковое заявление резидента
Один из способов - воспользоваться возможностью, предоставленной ст. 4 Закона от 16.04.91 г. "О внешнеэкономической деятельности". Положениями этой статьи предусмотрено, что если судом или арбитражным судом, международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины будет принято исковое заявление резидента о взыскании с нерезидента задолженности, возникшей в результате несоблюдения нерезидентом сроков, предусмотренных экспортно-импортными контрактами, то начисление пени за превышение 90-дневного срока приостанавливается.
В случае принятия судом или арбитражным судом решения об отказе в иске полностью или частично, о прекращении производства по делу или если иск будет оставлен без рассмотрения, 90-дневные сроки возобновляются и пеня за их нарушение уплачивается за каждый день просрочки, включая период, на который эти сроки приостанавливались. В случае принятия судом или арбитражным судом решения об удовлетворении иска пеня не уплачивается с даты принятия иска судом или арбитражным судом.
Для успешного исхода дела в суде важное значение имеет правильное составление контракта с иностранным партнером. Основные условия и форма внешнеэкономического контракта подробно изложены в "Положении о форме внешнеэкономических договоров (контрактов)", утвержденном приказом МВЭСторга Украины от 05.10.95 г. N 75, среди которых являются существенными:
- полное наименование сторон-участников;
- предмет контракта, то есть какой товар один из контрагентов обязан поставить другому;
- количество и качество поставляемого товара;
- базисные условия поставки товаров (в соответствии с Международными правилами интерпретации коммерческих терминов "ИНКОТЕРМС" в редакции 1990 года);
- цена и общая стоимость контракта;
- условия платежей и гарантий выполнения сторонами взаимных платежных обязательств;
- условия сдачи (приема) товаров, перечень товаросопроводительных документов;
- упаковка и маскировка, специальные условия складирования и транспортировки;
- форс-мажорные обстоятельства, санкции и рекламации, арбитраж;
- юридические адреса, почтовые и платежные реквизиты сторон.
В соответствии со ст. 6 Закона "О внешнеэкономической деятельности" от имени юридического лица-резидента внешнеэкономический контракт подписывают два человека - лицо, которое имеет такое право в соответствии с учредительными документами (например, директор), и лицо, уполномоченное на это доверенностью, подписанной руководителем предприятия (если учредительные документы не предусматривают иного).
Особое внимание при составлении контракта необходимо уделить арбитражной оговорке о суде, который будет разрешать спор сторон, месте разрешения спора судом, праве, которое будет применяться при разрешении спора, а также языке судебного разбирательства.
Если резидент имеет основания полагать, что при разрешении спора украинским арбитражным судом шансы на положительный исход дела для него увеличиваются (личные связи, хорошие юристы на предприятии и т.д.), то имеет смысл при подписании экспортного контракта добиваться от нерезидента включения именно этого суда в арбитражную оговорку.
Разрешение хозяйственных споров между юридическими лицами России и Украины арбитражными судами этих стран предусмотрено п. 2 ст. 4 Соглашения стран-участниц СНГ от 20.03.92 г. и подтверждено разъяснениями Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 21.09.93 г. N 01-6/1025 "О некоторых вопросах подведомственности споров с участием иностранных субъектов хозяйственной деятельности" и от 08.02.96 г. N 02-5/62 "О некоторых вопросах подведомственности хозяйственных споров".
Кроме этого, согласно ст. 39 Закона Украины от 16.04.91 г. "О внешнеэкономической деятельности", любые споры по применению этого закона могут быть предметом рассмотрения в арбитражных судах, если сторонами по делу выступают юридические (не физические) лица.
Вексель
Рассмотрим еще один вариант избежания пени за просрочку 90-дневного срока по экспортной операции. Суть его изложена в статье А. Ефимова "О пользе векселя" ("Навигатор бухгалтера", N 27(64) от 20 июля 1998 г., с. 1921). Автор предлагает в случае, если после отгрузки резидентом продукции по экспортной операции возникает сомнение в своевременности выполнения нерезидентом обязательств по оплате в течение 90 дней, оформить с нерезидентом дополнительное соглашение к контракту.
В контракт, который ранее предусматривал денежную форму оплаты за товар, вносится изменение, согласно которому нерезидент принимает на себя обязательство рассчитаться векселем со сроком оплаты, превышающим 90 дней. Такой экспортный контракт фактически из договора купли-продажи превратился в договор бартерный (в договор мены, предусмотренный главой 21 Гражданского кодекса Украины). Важным моментом является то, что получить этот вексель резидент от нерезидента должен в пределах 90 дней с момента таможенного оформления экспортированного ранее товара.
Согласно ст. 1 Закона "О внешнеэкономической деятельности", моментом совершения экспортного (импортного) контракта считается момент, на который исполнены все обязательства по нему, включая оформление векселей (тратт). Таким образом, внешнеэкономический контракт можно считать завершенным, если резидентом экспортирован товар и в оплату его получен вексель. Сам же платеж по векселю является отдельным обязательством, абстрагированным от обязательства по внешнеэкономическому контракту.
А. Ефимов не утверждает, что органы ГНА безусловно согласятся с такой позицией, но считает, что при обращении в арбитраж у резидента-экспортера есть все основания для защиты своих прав. Для тех, кто более подробно хочет ознакомиться с позицией и аргументами автора, рекомендуем прочесть его статью в "Навигаторе бухгалтера" от 20.07.98 г.
Следует также отметить, что, согласно пп. 3.1.12 "Порядка перемещения иностранной валюты через таможенную границу Украины", изложенного в совместном письме Национального банка Украины от 14.03.93 г. N 19029/381 и Государственного таможенного комитета Украины от 17.03.93 г. N 11/1-530 (с последующими изменениями), всем, кроме уполномоченных банков и финансово-кредитных учреждений, имеющим лицензию Национального банка Украины на осуществление операций с валютными ценностями, запрещается вложение в почтовые отправления векселей, выраженных в иностранной валюте.
В соответствии с п.3.1.15 вышеуказанного документа, если вексель в иностранной валюте ввозится в Украину физическим лицом по поручению юридического лица, то физическое лицо-резидент должно подать в таможню документ об источниках происхождения векселя (остается в таможне), доверенность от предприятия на ввоз векселя и заявление. В заявлении необходимо указать причины и цели ввоза векселя, фамилию, паспортные данные и адрес гражданина, а также название предприятия-поручителя и его адрес.
Бартер (взаимозачет)
Может случиться, что продавцу-резиденту после отгрузки на экспорт продукции (товара) его контрагент сообщил, что в течение 90 дней рассчитаться иностранной валютой он не в состоянии, но готов в эти же сроки произвести встречную поставку необходимых украинскому предприятию товаров, то есть фактически произвести бартерный обмен.
Тогда для избежания пени в срок до 90 дней от даты таможенного оформления экспортированных товаров необходимо составить дополнительное соглашение к первоначальному договору, которым обуславливается, что вместо поступления валюты за отгруженную ранее продукцию должны поступить на эквивалентную сумму товары. И если после этого по теперь уже бартерному соглашению товары поступают в Украину в полном объеме в течение 90 дней с момента экспорта, то в таком случае не будет превышения предельных сроков расчетов по экспортной части контракта. Следует отметить, что постановлением КМ Украины от 12.06.98 г. N 854 "О перечне товаров (продукции, работ, услуг), экспорт которых запрещается по бартерным (товарообменным) операциям" предусмотрен определенный перечень товаров, которые не разрешается экспортировать по бартеру. Однако, учитывая влияние финансового кризиса на проведение расчетов в валюте между предприятиями двух стран, КМУ намеревается существенно сократить или упразднить этот список при торговле украинских предприятий с субъектами предпринимательской деятельности России (других стран СНГ).
Можно также после проведения экспортной поставки по договору поставки составить с этим же контрагентом встречный договор поставки (опять же в том случае, если контрагент сообщил о своей несостоятельности рассчитаться валютой, но готовности поставить необходимые продавцу-резиденту товары). После того как по встречному договору в Украину поступили товары, украинская сторона на основании статьи 217 Гражданского кодекса Украины может прекратить обязательства по первоначальному экспортному контракту зачетом встречного однородного требования.
Поскольку под однородным требованием понимается требование, в котором предмет обязательства определен родовыми, а не индивидуальными признаками, то можно зачесть взаимные долги, выраженные в одной и той же иностранной валюте. Как украинское, так и российское законодательство не запрещает подобные взаимозачеты, и предприятия их успешно практикуют.
При проведении взаимозачета целесообразно подписать двухсторонний документ в форме соглашения (протокола, акта), в котором перечислить существенные условия зачета: основания его проведения, наименования контрактов, суммы взаимных обязательств и какими первичными документами подтверждается их возникновение, дату проведения взаимозачета, обязательства и гарантии сторон. Напомним, что и поступление встречной партии товара, и проведение взаимозачета должно быть осуществлено в пределах 90 календарных дней от даты таможенного оформления экспортной партии товара.
В случае если украинское предприятие-экспортер отгрузило по первоначальному бартерному соглашению партию товаров, а его контрагент не может в пределах 90 дней отгрузить встречные товары, но зато готов рассчитаться валютой и резидент-экспортер с этим согласен, то последующие действия резидента-экспортера предусмотрены письмом Государственного таможенного комитета от 03.04.96 г. N 11/2-2274: "В случаях когда вместо поставки импортной части продукции по бартерному контракту иностранный участник соглашения полностью или частично выполняет свои обязательства путем перечисления денег на счета украинских субъектов внешнеэкономической деятельности - участников бартерных соглашений, основанием для снятия с бартерного контроля является подача субъектом соответствующих финансовых документов, заверенных уполномоченным банковским учреждением, которые подтверждают поступление средств в Украину в счет выполнения соответствующего контракта, на сумму, эквивалентную стоимости продукции, которая не поступила по упомянутому контракту, и копий дополнительных соглашений, которые обуславливают изменение характера соглашения".
Уступка требования
Уступку требования как средство избежания пени за превышение 90-дневного срока расчетов в настоящее время можно рассматривать больше в теоретическом, чем в практическом плане. Согласно статьям 197 - 200, 202 Гражданского кодекса Украины посредством подписания соглашения об уступке требования на место кредитора по обязательству вступает другое лицо.
В соответствии со статьей 197 ГК не допускается уступка требования другому лицу, если она противоречит закону. Для того чтобы должник выполнил свои обязательства перед новым кредитором, необходимо уведомить его о том, что требование передано новому кредитору.
Привлекательность уступки тоебования для предприятий-экспортеров заключалась в положениях статьи 198 ГК согласно которой "первичный кредитор отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, по не отвечает за неисполнение этого требования должником". То есть, если руководство предприятия-экспортера видело, что его контрагент из-за рубежа не успевает перечислить в течение 90 дней валютную выручку или вообще не хочет ее перечислять, то с целью избежания пени по соглашению об уступке требования от первичного кредитора передавалось право требования долга за экспортированную продукцию какой-то другой украинской фирме (как правило, довольно мелкой, не отягощенной имуществом), а вместе с этим, согласно ст. 198 ГК, ей передавалась и вся ответственность за неисполнение нерезидентом своих обязательств.
Эта же точка зрения на уступку требования подтверждалась письмом НБУ от 28.08.96 г. N 13-112/1358-4887: "... первичный резидент-кредитор, который уступил требование новому резиденту-кредитору, обязан передать ему все необходимые документы, подтверждающие право требования. Такими документами являются: внешнеэкономический договор (контракт), финансовые документы о сумме долга, грузовая таможенная декларация, акты о выполненных работах (предоставленных услугах), справки-подтверждения банков и др. ...считаем, что предусмотренная гражданским законодательством Украины возможность осуществления уступки требования не противоречит действующему законодательству, в частности Закону Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте", если право требования переходит к другому резиденту. Поскольку при уступке требования к новому резиденту-кредитору право требования переходит в полном объеме, то и ответственность за нарушение законодательно установленных сроков расчетов по экспортно-импортным операциям возлагается на него".
В такой ситуации, когда налицо факт задержки возврата валютной выручки в Украину, а вместо фактического экспортера вину пытались переложить на какие-то мелкие фирмы (с которых-то и взять нечего), ГНА в своих письмах (от 04.11.96 г. N 22-112/10-675, от 17.02.97 г. N 22-0110/13-54) сообщала, что уступка требования противоречит валютному законодательству, а значит во внешнеэкономической деятельности она применяться не должна; в случае же нарушения сроков поступления валютной выручки начисление пени будет производиться не на нового кредитора, а на фактического экспортера, который первоначально отгружал продукцию за границу.
Окончательно позицию ГНА укрепил Указ Президента от 04.03.98 г. N 167/98 "О мерах по повышению ответственности за расчеты с бюджетами и государственными целевыми фондами", пункт 14 которого устанавливает, что "во время проведения расчетов, в том числе по экспортным и импортным операциям, не допускается уступка требования и перевод долга независимо от наличия соглашений или финансовых обязательств между резидентами, а также между резидентами и нерезидентами". И хотя указ Президента - не закон и не может отменять положения Гражданского кодекса, в настоящее время органы ГНА в вопросе уступки требования придерживаются его положений.