Об статусе предпринимателя учредителя ООО
ВОПРОС: По содержанию ст.2 Закона Украины "О предпринимательстве" и ст.15 Закона Украины "О государственной налоговой службе в Украине" должностным лицам налоговой инспекции запрещено занятие предпринимательской деятельностью как работникам органов государственной власти и управления, призванным осуществлять контроль за деятельностью предприятий. Подобные ограничения установлены и Законом Украины "О борьбе с коррупцией". Но означает ли это запрет для этих лиц быть учредителями общества с ограниченной ответственностью?
ОТВЕТ: Вопрос этот является дискуссионным и несколько двусмысленным в виду того, кого можно считать субъектами предпринимательской деятельности.
Согласно ст.1 Закона Украины "О предпринимательстве" предпринимательством считается самостоятельная деятельность по производству продукции, выполнению работ, предоставлению услуг и т.п. с целью получения прибыли. В этом определении целесообразно было бы подчеркнуть слово "самостоятельная", что означает осуществление независимой деятельности своими собственными силами и по своей инициативе. Субъектами же предпринимательской деятельности, то есть предпринимателями, могут быть "граждане Украины, других государств, не ограниченные законом в правоспособности или дееспособности" или "юридические лица всех форм собственности" (ст.2 этого Закона).
Возникает вопрос: кого подразумевал законодатель под термином "граждане"? Вероятно, здесь имеются в виду лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без создания юридического лица (частные предприниматели). Они принимают решение и осуществляют самостоятельно и, что важно, от своего имени любую деятельность, которая не противоречит действующему законодательству Украины. Из этого вытекает первый вывод о том, что запрет должностным лицам государственной налоговой службы заниматься предпринимательской деятельностью означает запрет приобретения ими статуса частных предпринимателей.
Если граждане учредили общество с ограниченной ответственностью, то именно оно как "самостоятельный хозяйствующий уставный субъект, который имеет права юридического лица" (ст.1 Закона Украины "О предприятиях в Украине") осуществляет деятельность, указанную в определении предпринимательства, с целью получения соответствующей прибыли. Фактически это означает, что несмотря на закрепленное Законом Украины "О хозяйственных обществах" право учредителей принимать участие в управлении делами общества, предпринимательскую деятельность как самостоятельную деятельность (см. определение) осуществляют уже не учредители, а созданное ими юридическое лицо. Тем более, что лица, которые его учредили, уже не могут без отдельного полномочия выступать от имени общества (кроме, конечно, случаев, когда учредители являются его должностными лицами и имеют соответствующие полномочия по учредительным документам). Итак, руководствуясь вышеприведенным, можно сделать второй вывод о том, что физические лица учредители субъекта предпринимательства сами по себе не являются предпринимателями, а значит, ими могут быть любые лица, в том числе и работники контролирующих органов.
Но на практике применяется более широкое понимание проблемы определения субъектов предпринимательства. В частности, по п.12 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25 мая 1998 года N 13 "О практике рассмотрения судами дел о коррупционных действиях и других правонарушениях, связанных с коррупцией" непосредственное участие лица, уполномоченного на выполнение функций государства (государственного служащего) как учредителя в создании предприятий, следует рассматривать как занятие предпринимательской деятельностью, поскольку в соответствии со ст.8 Закона Украины "О предпринимательстве" учредитель с момента регистрации предприятия приобретает статус предпринимателя. В этом случае такое лицо привлекается к ответственности по п."б" ч.1 ст.5 (ст.8) Закона Украины от 5 октября 1995 года N 356/95-ВР "О борьбе с коррупцией" независимо от получения им дивидендов.
Ответственность же за нарушение специальных ограничений, установленных для государственных служащих, наступает по Закону Украины "О борьбе с коррупцией" в виде штрафа от пятнадцати до двадцати пяти необлагаемых минимумов доходов граждан (если действие не содержит состава преступления). Повторное в течение года нарушение ограничений влечет за собой административную ответственность в виде штрафа от двадцати пяти до пятидесяти необлагаемых минимумов доходов граждан и увольнение с должности или другое устранение от выполнения функций государства.
В то же время для лиц, уполномоченных на выполнение функций государства, Закон Украины "О борьбе с коррупцией" не устанавливает ограничений относительно вложения средств в акционерные общества, держания акций и получения дивидендов как рядовыми акционерами. Эта деятельность в соответствии с Законом "О предпринимательстве" и Законом Украины от 18 июня 1991 г. "О ценных бумагах и фондовой бирже" не считается предпринимательством и поэтому не влечет ответственности за коррупционное правонарушение. Хотя здесь напрашивается вопрос: как быть в том случае, если вышеуказанный рядовой акционер смог приобрести контрольный пакет акций и фактически осуществляет управление компанией.
Итак, в этом понимании работник государственной налоговой службы не может непосредственно заниматься предпринимательской деятельностью в виде приобретения им статуса учредителя хозяйственного общества. Таким образом, становясь в ряды налоговой инспекции, следует полностью сосредоточиться на государственных интересах, ну а предпринимательские мечты оставить другим членам семьи.