СП станет каждый - статистика поможет".
Законом Украины "О внесении изменений в некоторые законы Украины с целью устранения случаев уклонении отдельных предприятий, созданных с участием иностранных инвесторов, от уплаты налогов (сборов) и иных сборов (обязательных платежей)" от 20 декабря 2001 года N 2899-III, в подпункт 11.5 статьи 11 Закона. Украины "О налоге на добавленную стоимость" внесены дополнения, согласно которым действие указанного пункта также не распространяется на операции по ввозу (пересылке) товаров, которые ввозятся (пересылаются) предприятием с иностранными инвестициями независимо от формы и времени внесения этих инвестиций.
Впоследствии, 30.01.2002г. Государственная таможенная служба Украины письмом N11/3-15-918-ЕП, сообщила таможенным органам, что "наличие иностранной инвестиции в уставном фонде субъекта предпринимательской деятельности является основанием для таможенного оформления товаров с уплатой НДС исключительно денежными средствами".
Во исполнение новых норм законодательства и указаний ГТС Украины, таможенными органами были направлены письменные запросы в областных управления статистики с просьбой сообщить, какие предприятия, по их сведениям, относятся к предприятиям с иностранными инвестициями. В ответ на указанный запрос были предоставлены сведения относительно конкретных предприятий, причем информация основывалась на сведениях, изложенных в статистической отчетности по форме N10-зез "Отчет об иностранных инвестициях в Украину".
Вышеуказанные действия органов статистики и таможни являются грубым нарушением норм законодательства и могут привести к обращению в судебные органы. Однако об этом немного позже, поскольку, прежде всего, необходимо рассмотреть вопрос: какие же предприятия правомерно относятся к числу предприятий с иностранными инвестициями?
Учитывая, что суть вопроса заключается в порядке уплаты ввозного НДС, необходимо отметить отсутствие определения понятия "предприятие с иностранными инвестициями" в Законе Украины "О налоге на добавленную стоимость", и, учитывая, что большинство терминов Закона понимаются в значении, определенном Законом Украины "О налогообложении прибыли предприятий", обратимся к указанному Закону.
В соответствии с п. 1.28 ст. 1 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий", инвестиция - это хозяйственная операция, предусматривающая приобретение основных фондов нематериальных активов, корпоративных прав и ценных бумаг в обмен на деньги или имущество. При этом, финансовой инвестицией признается хозяйственная операция, предусматривающая приобретение корпоративных прав, ценных бумаг, деривативов и других финансовых инструментов. Финансовые инвестиции разделяются на прямые и портфельные.
Однако и Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий" не определяет понятие термина "предприятие с иностранными инвестициями", но дает возможность утверждать, что в случаях, если в уставный фонд эмитента не вносились денежные средства либо имущество нерезидента в обмен на корпоративные права, такие действия нерезидентов можно квалифицировать как осуществление портфельных инвестиций и, следовательно, говорить об отсутствии внесения инвестиции в уставный фонд предприятия.
Поскольку законы о налогообложении не содержат определение термина "предприятие с иностранными инвестициями", обратимся к специальным законам, регулирующим инвестиционную деятельность, а именно к Законам Украины "Об инвестиционной деятельности" и "О режиме иностранного инвестирования".
Основные правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины определены Законом Украины "Об инвестиционной деятельности". Кроме того, указанный Закон направлен на обеспечение равной защиты прав, интересов и имущества субъектов инвестиционной деятельности независимо от форм собственности, а также на эффективное инвестирование народного хозяйства Украины, развития международного экономического сотрудничества и интеграции.
Согласно указанному закону, иностранными инвестициями признаются ценности, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты инвестиционной деятельности с целью получения прибыли либо достижения социального эффекта.
Четкое определение термина "предприятие с иностранными инвестициями" определено в ст.1 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" от 19 марта 1996 года N93/96-ВР. Так, согласно статье 1 указанного Закона, предприятие с иностранными инвестициями - предприятие (организация) какой-либо организационно-правовой формы, созданное в соответствии с законодательством Украины, иностранная инвестиция в уставном фонде которого, при его наличии, составляет не менее 10%. При этом, предприятие приобретает статус предприятия с иностранными инвестициями со дня зачисления иностранной инвестиции на его баланс.
Таким образом, в смысле вышеуказанного Закона, для получения предприятием статуса предприятия с иностранными инвестициями, уставный фонд должен быть сформирован с участием ценностей инвестора, внесение которых должно быть отражено в балансе. Следовательно, для получения предприятием статуса предприятия с иностранными инвестициями, должно иметь место осуществление прямой инвестиции.
Формы осуществления иностранных инвестиции предусмотрены ст.З Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования", определяющего особенности режима иностранного инвестирования на территории Украины, исходя из целей, принципов и положений законодательства Украины.
Так, иностранные инвестиции осуществляются в формах:
- частичного участия в предприятиях, которые создаются совместно с украинскими юридическими и физическими лицами, или приобретения части действующих предприятий;
- создания предприятий, которые полностью принадлежат иностранным инвесторам, филиалов и других обособленных подразделений иностранных юридических лиц или приобретения в собственность действующих предприятий полностью;
- приобретения не запрещенного законами Украины недвижимого или движимого имущества, включая дома, квартиры, помещения, оснащение, транспортные средства и прочие объекты собственности, путем прямого получения имущества и имущественных комплексов или в виде акций, облигаций и друг тх ценных бумаг;
- приобретения самостоятельно или с участием украинских юридических или физических лиц прав пользования землей и использования естественных ресурсов на территории Украины;
- приобретения иных имущественных прав;
- хозяйственной (предпринимательской) деятельности на основе соглашений о распределении продукции;
- в других формах, которые не запрещены законами Украины, в том числе без создания юридического лица на основании договоров с субъектами хозяйственной деятельности Украины.
Возможно рассмотреть ситуацию, в которой нерезиденты являются собственниками акций - корпоративных прав, то есть прав собственности на долю в уставном фонде (капитале) юридического лица, включая права на управление, получение соответствующей части прибыли, а также активов в случае его ликвидации. При этом наиболее часто встречающейся ситуацией является осуществление первоначальной покупки акций на фондовом рынке, и впоследствии, при осуществлении дополнительного выпуска акций, приобретение нерезидентамиакционерами акций дополнительной эмиссии.
В таком случае, первоначальная инвестиция осуществлена в форме портфельных инвестиций, не предусматривающих зачисление денежных средств или имущества в уставный фонд юридического лица-эмитента. Следовательно, учитывая требования ст. 1 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования", есть основания утверждать, что предприятие, чьи акции приобретены на фондовом рынке нерезидентами, без фактического внесения иностранной инвестиции в уставный фонд эмитента и зачисления такой инвестиции на баланс эмитента, не получило статус предприятия с иностранными инвестициями в смысле указанного Закона.
Однако, при осуществлении дополнительной эмиссии акций, акционеры-нерезиденты реализовали преимущественное право на приобретение дополнительно выпускаемых акций, в количестве пропорциональной их части в уставном фонде.
Таким образом, нерезиденты, приобретая акции дополнительной эмиссии, вносили ценности в качестве их оплаты в уставный фонд общества, следовательно, нерезидентами осуществлено инвестирование в уставный фонд предприятия. Учитывая требования ст. 1 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования", в случае, если иностранная инвестиция нерезидентов в уставном фонде ОАО составляет 10 и более процентов, отказ таможенных органов в принятии налогового векселя для оформления налоговых обязательств по уплате налога на добавленную стоимость при ввозе товаров правомерен.
При этом, как правило, все действия, связанные с приобретением акций дополнительной эмиссии, осуществляются от имени нерезидентов предприятиями-резидентами на основании договоров поручения. В данном случае, необходимо отметить, что согласно ст.386 ГК Украины по договору поручения поверенный обязуется осуществить от имени и за счет доверителя определенные юридические действия. Кроме того, согласно ст.6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности" действия, которые осуществляются от имени иностранного субъекта внешнеэкономической деятельности субъектом внешнеэкономической деятельности Украины, уполномоченным соответствующим образом, считаются действиями этого иностранного субъекта. Следовательно, все действия по осуществлению вклада осуществлены в таком случае нерезидентом.
Наряду с изложенным, интересна ситуация, в которой иностранный инвестор вносит инвестицию в предприятие. Например, инвестиции в виде средств иностранных инвесторов, вносимых на основании договора купли-продажи пакета акций, заключенного по результатам некоммерческого конкурса, как условия исполнения бизнес-плана. В таком случае инвестиции зачисляются на баланс предприятия, однако не являются "инвестицией в уставном фонде", поскольку не вносятся в уставный фонд предприятия.
Необходимо отметить, что действия - бластного статистического управления относительно передачи таможенным органам информации о предприятиях, подавших статистический отчет по Форме N10-зез-квартальная, неправомерны.
В соответствии со ст.21 Закона Украины "О государственной статистике", первичные данные, полученные органами государственной статистики от респондентов, являются конфиденциальной информацией, охраняемой Законом и, используются исключительно для статистических целей в сведенном обезличенном виде, о чем сделана соответствующая отметка в форме статистического отчета, поданного предприятием.
Распространение статистической информации, на основании которой можно определить конфиденциальную статистическую информацию относительно конкретного респондента, запрещается. Кроме того, статистическая информация, полученная органами государственной статистики, не может истребоваться органами государственной власти, должностными лицами с целью использования для принятия решений по конкретному респонденту.
В соответствии с ч.2 ст. 19 Конституции Украины органы государственной власти и их должностные лица обязаны действовать только на основании, в рамках полномочий и способом, предусмотренным Конституцией и законами Украины.
Таким образом, передача таможенным органам первичной статистической информации и использование ее таможенными органами в рамках правоотношений, связанных с налогообложением, является неправомерным.
Кроме того, информация, указываемая при составлении отчета, не соответствует определению видов инвестиций, указанных в Законе Украины "О налогообложении прибыли предприятий", в частности, прямой и портфельной. Так, при составлении статистической отчетности по форме N10-зез "Отчет об иностранных инвестициях в Украину", в Разделе "Прямые инвестиции" в строке 03 указываются любые денежные поступления от инвестора-нерезидента, которые направлены как на увеличение его капитала в украинском предприятии, так и на приобретение им акций у своего украинского партнера. При этом, согласно Инструкции о заполнении указанного отчета, в разделе Портфельные инвестиции (строки 41-42) приводятся данные о взносах иностранного инвестора в уставный фонд.
Возможно, рассмотренное заполнение статистической отчетности связано с особенностями использования информации, получаемой от респондентов, а так же ранее действовавшими нормами Закона Украины "Об иностранных инвестициях" от 13.03.1992г. и Декрета КМУ "О режиме иностранного инвестирования" от 20.05.1993г., которые предусматривали, что к созданию предприятия с иностранными инвестициями приравнивалось приобретение иностранным инвестором доли участия (пая, акций) в ранее учрежденном предприятии без иностранных инвестиций.
Таким образом, поскольку сбор статистической информации осуществляется с целью составления платежного баланса и определения международной инвестиционной позиции страны, определение объемов поступления иностранных инвестиций в Украину, собранная с указанной целью информация не может быть использована таможенными органами для признания юридических лиц предприятиями с иностранными инвестициями.
И, в заключение, обращаю внимание на наименование Закона N 2899, которым введено ограничение на выдачу налогового векселя предприятиями с иностранными инвестициями - Закон Украины "О внесении изменений в некоторые законы Украины с целью устранения случаев уклонения отдельных предприятий, созданных с участием иностранных инвесторов, от уплаты налогов (сборов) и иных сборов (обязательных платежей)".
__________________________________
Определение терминов:
Прямая инвестиция - хозяйственная операция, предусматривающая внесение денег или имущества в уставный фонд юридического лица в обмен на корпоративные права, эмитированные таким юридическим лицом.
Портфельная инвестиция - хозяйственная операция, предусматривающая приобретение ценных бумаг, деривативов и других финансовых активов за денежные средства на фондовом рынке (за исключением операций по скупке акций, как непосредственно налогоплательщиком, так и связанными с ним лицами, в объемах, которые превышают 50 процентов общей суммы акций, эмитированных иным юридическим лицом, которые относятся к прямым инвестициям).
"Адвокат бухгалтера" N 4 (10), февраль 2002 г.
Подписной индекс 23311