Договор бартера
Вопреки всем запретам и ограничениям бартер продолжает оставаться одним из наиболее распространенных видов хозяйственных договоров. В условиях затяжного кризиса неплатежей и нехватки оборотных средств бартер часто становится популярной формой расчетов за поставленную продукцию или за предоставленные услуги.
Для начала обратимся к Гражданскому кодексу Украины (далее - ГК). Согласно ст.241 ГК по договору мены между сторонами осуществляется обмен одного имущества на другое. Каждый из участников мены считается продавцом того имущества, которое он дает в обмен, и покупателем имущества, которое он получает. Т.е. в ГК товарообмен называется именно меной, а не бартером.
Так, самое общее определение бартера находим в п.1.19 ст.1 Закона Украины от 28.12.94 г. N 334/94-ВР "О налогообложении прибыли предприятий" в редакции от 22.05.97 г. (с изменениями и дополнениями) (далее - Закон о прибыли). Здесь бартер (с целью налогообложения) определен так хозяйственная операция, которая предусматривает проведение расчетов за товары (работы, услуги) в любой форме, кроме денежной, включая все виды зачета и погашения взаимной задолженности, в результате которых не предусмотрено зачисление денежных средств на счета продавца для компенсации стоимости таких товаров (работ, услуг).
Из вышеприведенного определения бартера (для целей налогообложения) видно, что его предметом является обмен не только товарами, но и различные комбинации обмена товаров, работ и услуг (их результатов) и даже обязательства третьих лиц (векселя).
Форма договора
Для большинства видов бартерных сделок письменная форма не является обязательной (ст.ст.42-46 ГК). Письменная форма является обязательной для внешнеэкономических сделок. Однако при заключении сделки в устной форме следует помнить о требованиях бухгалтерского и налогового учета ( необходимость документирования всех хозяйственных операций), о возможности конфликтов с проверяющими, о необходимости доказывать свои требования на основании письменных доказательств при возникновении спора в суде.
Нотариальная форма обязательна только при сделках с недвижимостью, если стороной в договоре является гражданин (ст.ст.227, 242 ГК).
Существенные условия бартерного договора
Согласно ст.153 ГК любой договор считается заключенным только с того момента, когда стороны пришли к согласию по всем существенным его условиям. По сложившейся сейчас судебной практике отсутствие в договоре хотя бы одного из существенных условий является основанием для признания его незаключенным ( таким, который не существует, т.е. не подлежит исполнению). В связи с этим приобретает большое практическое значения вопрос - какие именно условия являются для договора бартера существенными? К сожалению, прямого ответа в действующем законодательстве на этот вопрос нет. Если речь идет об обмене товарами (имуществом), то согласно ст.242 ГК здесь необходимо применять правила купли-продажи. Более подробно об их существенных условиях можно узнать из публикации в этом номере газеты на стр.3. Если же предметом бартера являются результаты выполненных работ или предоставленных услуг, то согласно ст.ст.241, 242 ГК здесь следует применять иные правила. Составляемый договор будет по сути комбинацией отдельных элементов договоров купли-продажи, поставки, подряда и мены.
Остановимся более подробно на некоторых существенных условиях договора бартера.
Цена
Согласно п.4.2 ст.4 Закона Украины от 03.04.97 г. N 168/97-ВР "О налоге на добавленую стоимость" (далее - Закон об НДС) база налогообложения определяется исходя из фактической цены операции, но не ниже обычных цен. Также и в пп.7.1.1 ст.7 Закона о прибыли предусмотрено, что валовые доходы и расходы по бартеру определяются исходя из договорных цен, но не ниже обычных.
Вышеизложенное не следует понимать как ограничение договорных цен при бартере. Стороны вправе самостоятельно устанавливать эти цены в своем договоре . Однако НДС и налог на прибыль придется исчислять исходя из так называемых " обычных цен". Само общее определение обычных цен дается в п.1.20 ст.1 Закона о прибыли.
"Обычная цена - это цена продажи товаров (работ, услуг) продавцом, включая сумму начисленных (уплаченных) процентов, стоимость иностранной валюты , которая может быть получена в случае их продажи лицам, не связанным с продавцом при обычных условиях ведения хозяйственной деятельности.
В случае, когда цены подлежат государственному регулированию согласно законодательству, обычной считается цена, установленная согласно принципам такого регулирования. В случае, когда продажа (отчуждение) товаров (валютных ценностей) осуществляется в принудительном порядке согласно законодательству, обычной считается цена, фактически полученная при такой продаже".
Определение обычной цены также есть в Указе Президента Украины от 23.07. 98 г. N 817/98 "О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности". Здесь указано, что эти цены устанавливаются на основании статистической оценки уровня цен реализации таких товаров (работ, услуг) на внутреннем рынке Украины, которая осуществляется уполномоченным органом в установленном им порядке. На практике эту функцию может выполнить либо управление торговли местного органа власти, либо местные органы Госкомстата.
Для внешнеэкономического бартера при оценке товаров следует применять п. 1 ст.1 Закона Украины "О регулировании товарообменных (бартерных) операций в сфере внешнеэкономической деятельности". Здесь каких-либо специальных ограничений нет (есть только ссылка на применение индикативных цен в установленных случаях). Имеется общее указание учитывать "спрос и предложение".
О возможности устанавливать цены в иностранной валюте или "у.е." при сделках в пределах Украины подробно изложено в публикации "Договор куплипродажи" в этом же номере. Принципиально здесь то, что, по мнению Высшего хозяйственного суда Украины, валюта долга (то, в чем выражена цена товаров в договоре) может устанавливаться и в иностранной валюте. Если речь идет о применении у.е. (условных единиц), то в договоре следует определить механизм пересчета этих у.е. в гривни.
Проблемным является и другой вопрос. Надо ли вообще определять денежную оценку обмениваемых товаров (работ, услуг)? О том, как это выглядит с точки зрения налогового законодательства, см. выше (обязательное применение обычных цен). Если же исходить из положений ст.242 ГК, то цена (сумма сделки) является существенным условием для договора бартера, т.к. она обязательна для купли-продажи, правила которой, в свою очередь, обязательны для применения и в данном случае. Многие авторы обосновывают эту точку зрения тем, что встречные поставки (обмен) при бартере носят эквивалентный характер. Однако при этом отмечается, что сама эта эквивалентность (равенство передаваемой стоимости) может выражаться как в совпадении денежной оценки, так и количества передаваемого товара. В целом этот вопрос пока не имеет однозначного разрешения в нормах гражданского и хозяйственного права, в отличие от норм налогового права.
Сроки выполнения обязательств
между сторонами
При бартере в пределах Украины каких-либо ограничений по срокам выполнения договора (встречных поставок) нет. Таким образом, с точки зрения хозяйственного права сроки не являются существенным условием договора бартера . При полном отсутствии сроков момент исполнения будет определяться моментом требования кредитора (ст.165 ГК). Однако необходимо учитывать особенности налогообложения бартера НДС. Право на налоговый кредит по НДС возникает по дате осуществления заключительной (балансирующей) операции, которая проведена после первого из событий, указанных в пп.7.3.4 п.7.3 ст.7 Закона об НДС. Для бартера с резидентами - дата отгрузки или оприходования товаров (для работ, услуг - дата оформления факта приемки их результатов), для нерезидентов - дата оформления экспортных или импортных ГТД. Далее следует принять во внимание п.12 Указа Президента Украины от 07.08.98 г. N 857/98 "О некоторых изменениях в налогообложении" (с последующими изменениями и дополнениями). Тут установлено, что при осуществлении бартера в пределах Украины право на налоговый кредит возникает на дату осуществления каждой из частей заключительной (балансирующей) операции пропорционально этим частям.
Все вышеуказанные моменты необходимо учесть при составлении договора. Например, обязательно стоит зафиксировать дату осуществления заключительной (балансирующей) поставки. Отсутствие такой даты в договоре означает, что контрагент вправе потребовать поставку в любой момент - ст.165 ГК. При этом должнику установлен 7-дневный срок для выполнения с момента получения требования. Если речь идет о нескольких встречных поставках, то имеет смысл составить график, как приложение к договору.
Исковая давность
Общий срок исковой давности составляет 3 года (ст.71 ГК). Сокращенные сроки исковой давности в 6 месяцев установлены для исков о недостатках проданных вещей (взыскания, неустойки и т.д.) (ст.ст.72, 237 ГК). Более подробно об исковой давности см. публикацию "Договор купли-продажи" в этом же номере. Имеет ли бартерный договор какие-либо особенности применения исковой давности? Если речь идет об обязанности произвести встречную поставку товаров, то здесь исковая давность начнет исчисляться с момента окончания срока такой поставки (определенной в договоре). Если же речь идет о взаимозачетах, то с прекращением взаимных обязательств отпадают правовые основания для возникновения исковой давности. Если в результате зачета часть долга остается непогашенной - действуют общие правила исковой давности.
Изменение условий договора
В судебной практике довольно часто встречаются споры, связанные с тем, что одна из сторон договора бартера начинает в одностороннем порядке менять условия договора без согласования этого с контрагентом. Например, продавец передает покупателю не ту вещь, которая определена в договоре, либо покупатель задерживает встречную отгрузку. По общему правилу одностороннее изменение условий договора не допускается (ст.162 ГК). Такое изменение возможно только на основании дополнительных соглашений между покупателем и продавцом в форме всевозможных актов, протоколов, приложений и т.п. Возможность замены сроков, предмета бартера может быть заложена в самом договоре.
Одним из видов изменения договора является замена сторон. Речь идет о ситуации, когда вместо первоначальных продавца и покупателя в договор вступают иные лица. Чаще всего это происходит в форме уступки требования или перевода долга (глава 17 ГК). ГНАУ в своих многочисленных письмах пытается этому препятствовать (последнее - от 09.10.2001 N 6452/6/24-1116). Суды придерживаются той позиции, что согласно ст.197 ГК запрет на уступку требования может вводиться только законом. Например, именно такую позицию занял Высший арбитражный суд Украины в своем решении от 14.12.99 г. по делу 1/ 89. Что же касается перевода долга, то ст.201 ГК ограничивает это только согласием кредитора. Если договор бартера заключен в письменной форме, то уступка требования и перевод долга также должны оформляться письменным договором (ст.202 ГК). На практике стороны иногда включают в договоры запрет на уступку права требования либо ограничивают это согласием должника, что не противоречит действующему законодательству. (Более подробно о договорам уступки права требования и перевода долга читайте в газете "Все о бухгалтерском учете" N 22 за 08.03.2002 г. на стр.27).
Что такое форс-мажор
В юридической науке отсутствует единообразное понимание понятий "форсмажор", "форс-мажорные обстоятельства". Это прежде всего вызвано тем, что данный термин отсутствует и в ГК. Однако все авторы сходятся на том, что наступление форс-мажорных обстоятельств освобождает должника от выполнения договора и от возмещения причиненных событием убытков кредитору. Обычно форсмажор включает: 1) непреодолимую силу; 2) юридический форс-мажор. В наиболее кратком виде непреодолимая сила - это факторы, обстоятельства, которые невозможно предотвратить, а их наступление невозможно предусмотреть. Эти факторы должны быть абсолютными, т.е. их действие распространяется не только на должника, а на неопределенное число лиц. Обычно сюда включают всевозможные стихийные бедствия, катастрофы и т.п. Юридический форс-мажор прежде всего государственные акты, которые меняют налогообложение, таможенные пошлины, вводят новые ограничения и т.п. Сюда же ряд авторов относят войны, теракты, беспорядки, забастовки и т.д. Все чаще в договоры включают и такой форс-мажор , как действия налоговых и иных контролирующих государственных органов. Однако в данном случае можно говорить только о таких действиях, которые являются незаконными. Общепринятой является точка зрения, согласно которой к форс-мажору не может относиться обычный коммерческий риск (неплатежи контрагентов, банкротство, колебания валютных курсов и т.д.).
Некоторые считают, что подобная неопределенность дает сторонам право самим устанавливать перечень форс-мажорных обстоятельств и последствия их наступления в договоре. Что же касается подтверждения (доказывания) этих обстоятельств при возникновении споров, то определенная регламентация данного вопроса имеется только для внешнеэкономических контрактов (справки Торговопромышленной палаты и т.п.). Если взять аспект судебного доказывания, то в некоторых случаях можно руководствоваться ст.35 Хозяйственного процесуального кодекса Украины. Здесь вводится понятие общеизвестных обстоятельств, которые не требуют доказательств. Однако признать какое-либо обстоятельство общеизвестным может только суд. Проблему можно существенно упростить, если в самом договоре установить перечень документов, которыми должен подтверждаться форс-мажор (справки местных органов власти, информация в прессе и т.д.).
Чем ограничены штрафы и пеня
за невыполнение договора
За невыполнение (просрочку) обязательств покупателя или продавца в бартерном договоре можно установить неустойку (штраф, пеню) согласно ст.204 ГК . Пеня, обычно, устанавливается в процентах к сумме обязательства, которое не исполняет должник за каждый день просрочки. Штраф чаще всего устанавливается в твердой сумме и взыскивается разово. Действующим законодательством ограничен размер пени за неисполнение денежного обязательства - ст.3 Закона Украины от 22.11.96 г. N 543/96-ВР "Об ответственности за несвоевременное исполнение денежных обязательств". Для бартера такие ограничения отсутствуют. Однако при составлении договора следует учесть ст.205 ГК. На основании этой статьи суду предоставлено право уменьшать взыскиваемые штраф или пеню. Основания для этого - степень выполнения обязательств должником, несоразмерность взыскиваемой неустойки и причиненных должником убытков, имущественное положение сторон и т.п.
Одностороннее расторжение договора
По общему правилу, установленному в ст.162 ГК, не допускается односторонний отказ от исполнения обязательств по договору. Досрочное расторжение договора одной из сторон возможно только при условии, если подобное предусмотрено в самом договоре, кроме редких случаев, когда подобное предусмотрено действующим законодательством. В последнем случае возможно применение ст.213 ГК. В ней установлено, что кредитор вправе отказаться от исполнения договора, если вследствие просрочки должника такой договор потерял для кредитора интерес. Это касается как покупателя, так и продавца при исполнении ими своих взаимных обязательств, причем независимо от того, есть ли соответствующее положение в договоре. Например, продавец затягивает передачу покупателю оборудования, которое необходимо для выполнения срочного заказа. В этом случае покупатель вправе закупить это оборудование в другом месте и отказаться принимать оборудование, доставленное с опозданием.
Другие случаи одностороннего отказа от договора должны быть предусмотрены в самом договоре. Во всех остальных случаях действие договора может быть прекращено только на основании отдельного соглашения, двустороннего протокола и т.п.
Уплата госпошлины
Размеры и порядок уплаты госпошлины регулируются Декретом КМУ от 21.01.93 г. N 7-93 "О государственной пошлине". Необходимость уплаты госпошлины возникает обычно при нотариальном оформлении договоров мены (бартера). В этом случае стороны должны определить в соответствующем договоре, кто из них будет платить госпошлину. Возможны варианты - поровну или в какой-либо пропорции.
Возникает вопрос: как определить размер госпошлины при обмене, например, объектами недвижимости? Ответ на этот вопрос содержится в п.54 Инструкции о порядке исчисления и уплаты госпошлины, утвержденной приказом ГГНИУ от 22.04. 93 г. N 15. Базой для начисления госпошлины является стоимость (цена согласно договора) того объекта, чья стоимость больше.
+----------------------------------------------------------------------------+
¦ТИПОВИЙ ДОГОВІР БАРТЕРУ ¦
¦ ¦
¦ Договір ¦
¦ на проведення товарообмінної (бартерної) операції ¦
¦ ¦
¦ м.Київ "12" лютого 2002 р.¦
¦ ¦
¦ Ми, що нижче підписалися, Товариство з обмеженою відповідальністю¦
¦"Сокіл", яке зареєстроване рішенням Печерської районної державної¦
¦адміністрації м. Києва N 241 від 20.10.92 р. свідоцтво N 357, свідоцтво про¦
¦реєстрацію як платника ПДВ N 005, в особі директора Горобця Миколи¦
¦Івановича, що діє на підставі Статуту (далі - Сторона 1) з одного боку і¦
¦Приватне підприємство " Орел", яке зареєстроване рішенням Голосіївської¦
¦районної державної адміністрації м.Києва N 250 від 20.10.99 р. свідоцтво N¦
¦1557, свідоцтво про реєстрацію як платника ПДВ N 004, в особі директора¦
¦Соловій Петра Івановича, що діє на підставі Статуту (далі - Сторона-2)¦
¦уклали цей Договір на таких умовах: ¦
¦ ¦
¦ 1. Предмет договору ¦
¦ 1.1. Предметом даного Договору є зустрічна поставка товарів, що¦
¦здійснюється без платежу грошима на компенсаційній підставі. ¦
¦ ¦
¦ 2. Обов'язки сторони 1 ¦
¦ Сторона 1 зобов'язується поставити Стороні 2 такий товар: ¦
¦ 2.1. Найменування товару: цегла глиняна ¦
¦ 2.2. Документи, що надаються на товар: сертифікат якості ¦
¦ 2.3. Одиниця виміру кількості товару: штука ¦
¦ 2.4. Загальна кількість товару: 10 тис. штук ¦
¦ 2.5. Якість: відповідає Держстандарту ТУ-0234 ¦
¦ 2.6. Термін поставки: протягом 7 календарних днів ыз моменту укладення¦
¦цього договору ¦
¦ 2.7. Ціна за одиницю товару: 1 (одна) грн. ¦
¦ 2.8. Загальна ціна: 10 тис. (десять тисяч грн.) ¦
¦ 2.9. Умови поставки: франко-склад Сторони 1 ¦
¦ ¦
¦ 3. Обов'язки сторони 2 ¦
¦ Сторона 2 зобов'язується поставити Стороні 1 такий товар: ¦
¦ 3.1. Найменування товару: дріт мідний, діаметр 0,5 мм. ¦
¦ 3.2. Документи, що надаються на товар: сертифікат якості, сертифікат¦
¦відповідності ¦
¦ 3.3. Одиниця виміру кількості товару: метр ¦
¦ 3.4. Загальна кількість товару: 2000 (дві тисячі) метрів ¦
¦ 3.5. Асортимент: ¦
¦ 3.6 Якість: відповідає ТУ-100 ¦
¦ 3.7. Термін поставки: протягом 7 робочих днів із моменту підписання¦
¦договору ¦
¦ 3.8. Ціна за одиницю товару: 5 грн. за 1 метр ¦
¦ 3.9. Загальна ціна: 10 тис. (десять тисяч) грн. ¦
¦ 3.10. Умови поставки: франко-вагон ¦
¦ ¦
¦ 4. Взаємні обов'язки сторін за даним договором ¦
¦ 4.1. Документи на товар передаються Сторонами в пункті¦
¦приймання-передачі та одночасно з передачею товару. ¦
¦ 4.2. Перехід права власності на товар відбувається у момент¦
¦приймання-передачі товару. ¦
¦ 4.3. Перехід ризиків на товар відбувається в момент приймання-передачі¦
¦товару. ¦
¦ ¦
¦ 5. Передача товару ¦
¦ ¦
¦ 5.1. Передача (приймання-передача) товару здійснюється в пункті поставки¦
¦згідно з умовами поставки. ¦
¦ 5.2. Приймання товару за кількістю та якістю здійснюється Сторонами в¦
¦порядку, що визначається чинним законодавством. ¦
¦ ¦
¦ 6. Термін дії даного договору ¦
¦ 6.1. Даний Договір набирає чинності з моменту підписання його Сторонами¦
¦і діє до моменту його остаточного виконання. ¦
¦ ¦
¦ 7. Відповідальність сторін ¦
¦ 7.1. За порушення умов даного Договору винна Сторона відшкодовує¦
¦спричинені цим збитки, у тому числі втрачену вигоду, в порядку,¦
¦передбаченому чинним законодавством. ¦
¦ 7.2. При визначенні розміру та підстав відповідальності сторони¦
¦керуються Положенням про поставки продукції виробничо-технічного¦
¦призначення, затвердженим постановою Ради Міністрів СРСР від 25.07.88 р. N¦
¦888. ¦
¦ 8. Порядок розв'язання спорів ¦
¦ Усі спори між Сторонами, з яких не було досягнуто згоди, розв'язуються¦
¦відповідноі до законодавства України. Сторони визначають, що всі ймовірні¦
¦претензії за даним Договором повинні бути розглянуті Сторонами протягом 7¦
¦календарних днів із моменту отримання претензії. ¦
¦ ¦
¦ 9. Зміна умов даного договору ¦
¦ Умови даного Договору мають однакову зобов'язувальну силу для Сторін та¦
¦можуть бути змінені за взаємною згодою на підставі відповідного¦
¦двостороннього протоколу. ¦
¦ Жодна зі Сторін не має права передавати свої права за даним Договором¦
¦третій стороні без письмової згоди другої Сторони. ¦
¦ ¦
¦ 10. Інші умови ¦
¦ Даний Договір складено у двох оригінальних примірниках, по одному для¦
¦кожної зі Сторін. ¦
¦ ¦
¦ Юридичні адреси, банківські та відвантажувальні реквізити Сторін ¦
¦ на момент укладення даного Договору ¦
+----------------------------------------------------------------------------+
"Все о бухгалтерском учете" N 27 (694)
от 25 марта 2002 г.