З відповідей на запити, що надходять до
Правового центру "Профконсалтінг"
ЗАПИТАННЯ: 1. Які є варіанти оплати контракту на імпорт товарів в Україну замість безпосереднього покупця? Товар вже ввезено, отже фактично йдеться про погашення боргу перед нерезидентом. Запропоновані варіанти мають відповідати вимогам чинного законодавства.
2. Яким чином здійснюється розподіл майна і зобов'язань (активів, пасивів, боргів) у випадку реорганізації підприємства (виділу, розділення) ?
ВІДПОВІДЬ 1:
Варіант 1 - перевід боргу
Перевід боргу (ст.201 Цивільного кодексу України, далі - ЦК) не досліджується у цьому висновку через позицію ДПАУ, що категорично заперечує законність подібних операцій (листи від 9.10.2001 р. N 6452/6/24-1116, від 28.12.2001). З цього приводу є й інші точки зору, проте подібний варіант лишається конфліктним.
Варіант 2 - порука (поручительство)
Поручительство (порука) передбачене у ст.191-194 ЦК - не плутати з дорученням. Порука є одним із засобів забезпечення зобов'язань боржника. Порука обов'язково оформлюється відповідним письмовим договором. За цим договором поручитель приймає на себе відповідальність перед кредитором боржника. Після виконання зобов'язань за неспроможного боржника поручитель сам стає його кредитором. Таким чином, у поручителя виникає дебітор і дебіторська заборгованість (взаємовідносини між поручителем і боржником). У боржника міняється лише кредитор, а сам борг зберігається (вже перед поручителем). Надалі боржник може погасити свій борг перед поручителем або отриманими за імпортом товаром або в іншій формі. Цей борг боржник може окремо забезпечити заставою цих же самих імпортованих товарів (застава товарів в обороті - ст.40 Закону України "Про заставу").
Порука припиняється:
- Якщо кредитор протягом трьох місяців з дня настання строку зобов'язання (день, коли слід погасити борг - якщо такий день визначено у договорі) не пред, явить позову до поручителя
- Якщо термін погашення боргу взагалі не визначений - порука діє протягом року з моменту її встановлення.
Порука не є переводом боргу і регулюється зовсім іншими нормами чинного законодавства. Порука передбачена у главі 16 ЦК "Забезпечення виконання зобов'язань". Перевод боргу передбачений у главі 17 ЦК. Вже на підставі цього можна дійти висновку що йдеться про принципово різні поняття. Таким чином, обмеження встановлені ДПАУ для переводу боргу не мають ніякого відношення до поруки.
Застосування поруки у зовнішньоекономічній діяльності (далі - ЗЕД), зокрема за контрактами на імпорт - не суперечить чинному законодавству, що не містить якихось заборон і обмежень з цього приводу:
- ЦК взагалі не містить таких заборон
- Немає таких заборон у Законі України "Про зовнішньоекономічну діяльність"
- Немає заборон у Законі України "Про порядок здійсення розрахунків в іноземній валюті"
- У п.4 ст.5 Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю" встановлено - не потребують ліцензії НБУ валютні платежі за межі України, зокрема, на виконання зобов'язань перед нерезидентами по оплаті товарів, робіт, послуг. Поручитель погашає борг за боржника перед нерезидентом саме за імпортовані товари. При цьому до поручителя переходять усі права кредитора, тобто продавця (ст.193 ЦК)
- У п.1.3. і п.1.5. Положення про валютний контроль, затв. постановою НБУ від 8.02.2000 N49 - немає заборони на розрахунок валютою також і за майнові права (права вимоги, де платник є кредитором)
- Немає заборони і в Інструкції про порядок здійснення контролю і отримання ліцензій за експортно-імпортними, лізінговими операціями, Затв. пост. НБУ від 24.03.99 р.
- У листі Міністерства юстиції України N 18-9-5412 від 27.08.2000 (видане на виконання доручення КМУ від 20.07.2000 р з приводу зовнішньоекономічної поруки) вказано (подається у російському перекладі) вопросы заключения внешнеэкономических договоров (контрактов) субъектами внешнеэкономической деятельности решаются в статье 6 Закона Украины "О внешнеэкономической деятельности".
Субъекты внешнеэкономической деятельности имеют право заключать любые виды внешнеэкономических договоров (контрактов), кроме прямо и в исключительной форме запрещенных законами Украины.
При отсутствии согласования между сторонами в отношении права, которое должно применяться к внешнеэкономическим договорам (контрактам), применяется право страны, где учреждено, имеет свое местожительство или основное место деятельности сторона, являющаяся поручителем в договоре поручительства.
Позицію ДПАУ викладено у листі N 4669/6/22-3115 від 16.08.2000 (подається у російському перекладі) - Гражданским кодексом Украины статьи 191-194) предусмотрена возможность погашения задолженности других (лиц) путем предоставления договора поручительства, то есть обязательства третьего лица перед кредитором второго лица отвечать за исполнение должником своего обязательства в полном объеме или в его части.
Заключение такого договора может предусматривать поставку товаров, выполнение работ, предоставление услуг, выдачу кредита и т.п.
При этом следует иметь в виду, что поручительство может обеспечивать только действительное требование, то есть поручитель может стать им только тогда, когда должник имеет реальную задолженность, подтвержденную документами. Следовательно, нельзя обеспечивать договорами поручительства обязательство должника перед кредитором, которое возникнет в будущем.
Статьей 196 данного Кодекса (1540-06) установлено, что правила, установленные статьей 191, распространяются на гарантии, выдаваемые одними организациями в обеспечение погашения задолженности других, если иное не установлено законодательством Украины.
С учетом изложенного погашение задолженности путем предоставления договора поручительства осуществляется в соответствии с требованиями действующего законодательства Украины, которое не предусматривает разграничения в предоставлении поручительства по операциям между резидентами Украины и резидентами и нерезидентами при осуществлении внешнеэкономической деятельности.
Що ж стосується купівлі валюти для оплати боргу, що прийняв на себе поручитель, то тут слід керуватись Правилами здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України, що затверджені постановою Правління НБУ N 127 від 18.03.99 (з наступними змінами і доповненнями). У п.2.3. зазначається, що підставою для купівлі іноземної валюти на міжбанківському валютному ринку України при розрахунках з нерезидентами за торговельними операціями вважаються серед інших і такі документи:
- договір з нерезидентом, оформлений відповідно до вимог чинного законодавства України, або інший документ, який згідно з чинним законодавством України має силу договору.
Будь-які обмеження з приводу договорів поруки тут не передбачені.
3. Варіант 3 - використання векселів
Цей варіант, якщо він пов'язаний з перерахуванням валюти нерезиденту - у більшості випадків суперечить валютному законодавству або ж потребує ліцензії НБУ. Більш детально, з можливими варіантами використання векселів це питання розглядається у листі НБУ від 14.08.98 р. і у постанові правління НБУ від 14.06.99 р.
4. Варіант 4 - платіж за власними боргами Замовника
Продавець-нерезидент може надати самому Замовнику певні послуги або виконати певні роботи - маркетингові дослідження, виконання представницьких доручень на території країни, де перебуває нерезидент тощо. Підставою для купівлі валюти та її перерахування нерезиденту у цьому випадку буде - а) відповідний контракт б) акт про прийом наданих послуг або результатів виконаних робіт (п.2.3. Правил здійснення операцій на міжбанківському валютному ринку України). Взаємозалік зустрічної заборгованості можливий лише за згодою сторін.
5. Варіант 5 - застава валютних коштів Замовника
Цей варіант розглядається у листі НБУ N 18-211/1697-3597 від 02.06.2000.
"Щодо надання індивідуальної ліцензії на використання юридичними та фізичними особами майнових прав на іноземну валюту в якості застави". НБУ роз'яснює, що використання юридичними та фізичними особами у якості застави коштів у іноземній валюті, що знаходяться на рахунках у банківських установах може вирішуватись лише за правилами стосовно застави майнових прав.
Операції щодо застави майнових прав на кошти у іноземній валюті не потребують індивідуальної ліцензії НБУ відповідно до п.4 ст.5 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю". В той же час, у наведеному випадку мова іде лише про кошти, що знаходяться на рахунках у банківських установах. Фактично цим листом знімається обмеження на заставу валюти, встановлене п.4 ст.5 Декрету КМУ "Про систему валютного регулювання і валютного контролю".
Маючи валюту на рахунку Замовник може передати права на неї у заставу нерезиденту за третю особу боржника (ст.11 Закону "Про заставу"). Втім , цей варіант не опрацьований на практиці і може викликати протидію з боку контролюючих органів.
Пропонується такий проект договору поруки (розроблено з урахуванням Положення про форму зовнішньоекономічного договору договору (контракту), затв. Наказом Міненоміки України від 6.09.2001 N 201)
Договір поруки
Цей договір укладено між ЗАТ ......................................................................................................................... (далі - Поручитель),
фірмою .....................................................................................................................................................................(далі - Боржник) і
фірмою .....................................................................................................................................................................(далі - Кредитор)
на таких умовах:
1. Предмет договору.
1.1. Предметом цього договору є своєчасна і повна оплата за товар поставлений Кредитором в Україну за контрактом з Боржником від.....(далі відповідно - Товар і Контракт) на умовах відстрочки платежу
1.2. Якість і кількість товару.................................................................................................................................................................
1.3. Ціна і валюта Контракту...............................................................................................................................................................
1.4. Підставою договору поруки є дійсна вимога Кредитора до Боржника, що виникає за фактом поставки Товару в Україну, засвідчений митною декларацією від........................................................................................................................на умовах відстрочки платежу.
2. Зобов'язання сторін:
2.1. У разі невиконання Боржником своїх зобов'язань за Контрактом Боржник і Поручитель відповідають перед Кредитором, як солідарні боржники
2.2. Поручитель відповідає перед Кредитором у тому самому обсязі, як і сам Боржник.
2.3. У випадку невиконання Боржником своїх зобов,язань за Контрактом не сплачує обумовлену у Контракті суму за Товар повністю або частково Поручитель сплачує відповідну частину боргу, що лишилася Кредитору на першу його письмову вимогу протягом 7 банківських днів з моменту отримання цієї вимоги.
2.4. Поручитель який виконав свої зобов'язання за цим договором отримує усі права Кредитора за Контрактом у межах сплачених Поручителем сум.
2.5. Після виконання Поручителем своїх зобов'язань Кредитор має передати Поручителю усі документи, що підтверджують дійсні вимоги до Боржника.
3. Умови та порядок розрахунків
3.1. Після отримання письмової вимоги від Кредитора і згідно з п.2.3. Поручитель зобов'язаний перерахувати Кредитору відповідну суму у валюті Контракту.
4. Форс-мажорні обставини ..............................................................................................................................................................................
................................................................................................................................................... ............................................................................
5. Санкції
5.1. За затримку у виконанні своїх зобов'язань Поручитель сплачує на користь Кредитора пеню у розмірі..................................................
6. Врегулювання спорів у судовому порядку .......................................................................................................................................................
............................................................................ .....................................................................................................................................................
7. Дія цього договору припиняється фактом повного погашення боргу за Контрактом.
8. Договір вступає в силу з моменту підписання сторонами.
9. Договір укладено у трьох примірниках, що мають однакову юридичну силу.
ВІДПОВІДЬ 2:
Питання реорганізації підприємства врегульовані у ст.34 Закону "Про підприємства в Україні". У випадку поділу або виділення підприємства майно і зобов'язання (активи, пасиви, борги) розподіляються між підприємствами на підставі розділительного балансу. Чинним законодавством не передбачене дотримання обов'язкової пропорції між активами і пасивами, що розподіляються між підприємствами. Таким чином, передача активів на певну суму не означає обов'язкову передачу боргів на таку ж суму.
Певною альтернативою реорганізації є створення дочірнього підприємства за рахунок майна засновника. При цьому у установчих документах варто зазначити, що засновник не відповідає за боргами свого дочірнього підприємства.
Сергей Теньков,
Правовой центр "Профконсалтинг"