Продолжаем изымать компьютер
(А Дед Буквоед стал Держимордой)
В прошлом номере "Бухгалтера" на с. 49-50 мы говорили об особенностях уголовно-процессуалъных действий, входе которых может быть произведено изъятие каких-либо предметов или документов. На примере изъятия компьютерной техники в связи с нарушением авторских прав на компьютерные программы были рассмотрены такие процедуры, как обыск и выемка. Сегодня мы продолжим наш разговор, рассмотрев (на том же примере) другие возможные способы изъятия.
Напомним, что и обыск, и выемка производятся только после возбуждения уголовного дела. А вот осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведен и до того. Причем милиция, как вы понимаете, склонна любой случай считать "не терпящим".
Однако в подобной ситуации (осмотр места происшествия состоялся до возбуждения уголовного дела) в ходе судебного разбирательства следует поставить вопрос: в чем, собственно, состояла такая уж "неотложность" ? Милиционеры далеко не всегда бывают к подобным вопросам готовы, а это позволяет поставить под сомнение доказательства, полученные при осмотре.
Чем осмотр отличается от обыска? Сущность осмотра состоит не в поиске предметов, а в обозрении и изучении обстановки (предметов, документов и т. п.), что явственно следует из ст. 190, 191 и 195 УПК.
Насчет того, возможно ли при осмотре принуждение, существуют разные мнения. Так, российский юрист А. П. Рыжаков считает, что при осмотре применять принуждение нельзя.* В принципе, в ст. 190 УПК о принудительности действительно прямо не говорится, в отличие от ст. 183 УПК, регулирующей порядок обыска и выемки. Однако вряд ли законодатель собирался сделать так, чтобы, например, исполнение постановления судьи об осмотре жилища зависело от согласия или несогласия владельца этого жилища. Ведь в ст. 190 УПК указано, что такое постановление обжалованию не подлежит.
Что же касается помещения предприятия, то для его осмотра (в отличие от осмотра жилья) не нужно постановления судьи, тем более - согласия представителя предприятия. Поэтому даже устное заявление следователя или других работников органов дознания о том, что они прибыли для осмотра места происшествия, по идее, должно обеспечить им беспрепятственный вход в помещение.
Иногда в литературе высказывается мнение, что осмотр в помещениях, занимаемых предприятиями, учреждениями и организациями, должен производиться в присутствии их представителей- по аналогии со ст. 181 УПК. Нам такая аналогия представляется не вполне корректной: в ст. 191 УПК говорится только о том, что осмотр производится в присутствии не менее двух понятых. Для сравнения: ст. 181 УПК прямо предписывает производить обыск и выемку в присутствии - помимо двух понятых - лица, занимающего данное помещение.
Теперь по поводу раскрытия при осмотре запертых помещений. Понятное дело, произвести осмотр в помещении, не открыв его,- нельзя. А если исходить из того, что осмотр - действие таки принудительное, то следует, пожалуй, проникновение в закрытые помещения признать правомерным и при осмотре. Хотя, конечно, никто не мешает вам в случае чего поиграть на том, что законодатель не написал об этом прямо, как в случае с обыском (см. ст. 183 УПК).
Иногда на практике встречаются изъятия, производимые на основании ст. 66 УПК "Сбор и представление доказательств":
"Лицо, производящее дознание, следователь, прокурор и суд по делам, находящимся в их производстве, вправе "..." требовать от предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц и граждан предъявления предметов н документов, которые могут установить необходимые по делу фактические данные; требовать проведения ревизий "..."".
Однако такие изъятия неправомерны.
Ведь ст. 66 УПК разрешает соответствующим лицам всего лишь требовать предъявления предметов и документов, но не изымать их.
К тому же законом не установлен механизм реализации данного требования и ничто не указывает на то, что законодатель собирался в качестве такого механизма применить именно изъятие.
Кроме того, УПК вообще не предусматривает такого самостоятельного следственного действия, как изъятие. Поэтому предметы, изъятые таким способом, доказательствами в суде быть 'не могут.
От осмотра места происшествия плавно перейдем к обеспечению возможной конфискации. Как уже отмечалось в "Бухгалтере" N 15'2002 (с. 50-53), статья 176 УК (та самая, которая карает за нарушение авторских прав) в качестве санкции предусматривает конфискацию материальных носителей компьютерных программ, а также оборудования и материалов, предназначенных для их изготовления и воспроизведения. Порядок обеспечения такой конфискации регламентирован ст. 125 и 126 УПК. Здесь необходимо обратить внимание на следующее.
Во-первых, арест, налагаемый на имущество в соответствии со ст. 126, не может быть реализован до тех пор, пока по возбужденному уголовному делу не появится подозреваемый или обвиняемый. Подозреваемым согласно ст. 43-1 УПК признается:
"1) лицо, задержанное по подозрению в совершении преступления;
2) лицо, к которому применена мера пресечения до вынесения постановления о привлечении его в качестве обвиняемого".
А обвиняемого ст. 43 УПК определяет как
"лицо, в отношении которого в установленном настоящим Кодексом порядке вынесено постановление о привлечении в качестве обвиняемого".
В нашем случае аресту подлежит не имущество подозреваемого (обвиняемого), а имущество предприятия, которое в данном случае, по сути, несет материальную ответственность за действия своего работника.
Арест может быть наложен одновременно с выемкой или обыском либо самостоятельно. Опять же, ст. 126 УПК при аресте имущества присутствия его владельца не-требует.
Следует отметить, что УПК в ст. 125 и 126 каких-либо особенностей проведения ареста имущества в жилище или другом владении физического лица не предусматривает. Однако согласно ст. 30 Конституции
"каждому гарантируется неприкосновенность жилища. Не допускается проникновение в жилище или в другое владение лица, проведение в них осмотра или обыска иначе как по мотивированному решению суда.
В неотложных случаях, связанных со спасением жизни людей и имущества или с непосредственным преследованием лиц, подозреваемых в совершении преступления, возможен иной, установленный законом, порядок проникновения в жилище или в другое владению лица, проведения в них осмотра и обыска".
И эта статья уже вступила в полную силу. Поэтому производство ареста в жилище или другом владении лица на основании постановления следователя, а не судьи представляется нам неправомерным. В то же время УПК не предусматривает обращения следователя с представлением к судье для проведения ареста имущества. Поэтому в настоящее время такой арест в жилище или другом владении лица вообще не может быть произведен законным образом.
Кстати, тема ареста имущества затронута и в ч. 2 ст. 53 Закона "Об авторском праве и смежных правах":
"При наличии достаточных данных о совершении такого нарушения авторского права и (или) смежных прав, за которое в соответствии с законом предусмотрена уголовная ответственность, орган дознания, следствия или суд обязаны принять меры для обеспечения розыска и наложения ареста на:
а) экземпляры произведений (в том числе компьютерных программ и баз данных), записанных исполнений, фонограмм, видеограмм, программ вещания, в отношении которых допускается, что они являются контрафактными, а также средства обхождения технических средств защиты;
б) материалы и оборудование, предназначенные для их изготовления и воспроизведения;
в) документы, счета и другие предметы, которые могут быть доказательством совершения противоправных действий".
Однако данная норма, как видите, весьма размыта ("принять меры для..."). Поэтому самостоятельного значения она не имеет.
Достаточно острым и дискуссионным остается на сегодняшний день вопрос о том, может лив качестве доказательства по уголовному делу изыматься системный блок компьютера, как это обычно происходит на практике. Некоторые специалисты считают, что изымать его нельзя, так как на нем могут быть записаны и лицензионные программные продукты. Вместо изъятия системного блока они предлагают следователям делать копию того программного продукта, который является ""лицензионным. Не остался в стороне от этой проблемы и Госкомпредпринимательства (см. письмо от 22.03.2002 г. N 4-451-534/1663).
Не хотелось бы, конечно, выглядеть Держимордой, но справедливости ради следует отметить, что согласно ст. 78 УПК
"вещественными доказательствами являются предметы, бывшие орудием совершения преступления, сохранившие на себе следы преступления или бывшие объектом преступных действий, деньги, ценности и другие вещи, нажитые преступным путем, и все другие предметы, которые могут быть средствами для раскрытия преступления и выявления виновных либо для опровержения обвинения или смягчения ответственности".
И даже если правоохранители заявят, что орудием совершения преступления в нашем случае вообще является весь компьютер целиком, а не только его системный блок, опровергнуть это утверждение будет очень непросто. Ведь без монитора или клавиатуры создать контрафактную копию программы на жестком диске не удалось бы. А винчестер вполне вписывается в понятие предмета, сохранившего на себе следы преступления.
Более того, действия по воспроизведению экземпляра произведения (а создание копии как раз таким действием и является) без согласия субъекта авторского права, как ранее уже выяснили, являются противоправными и как минимум подпадают под действие ст. 51-2 КоАП, а то и самой ст. 176 УК. Поэтому совет следователю скопировать программу фактически означает совет совершить правонарушение (а то и преступление). Довольно мило получается...
Конечно, согласно ст. 186 УПК при обыске и выемке могут быть изъяты лишь предметы и документы, имеющие значение для дела. Однако, как мы уже знаем, винчестер имеет прямое отношение к делу и наличие на нем еще каких-то программ статуса его не меняет. Более того, если дело возбуждено просто по факту создания контрафактных экземпляров программ вообще, а не какой-то конкретной программы, то милиция обязана проверить все экземпляры программ на винчестере на предмет их контрафактности и отношения к уголовному делу.
Правда, при изъятии винчестера часто возникает проблема с данными, которые хранятся на нем и не имеют при этом к охраняемой авторским правом программе никакого отношения. По идее, было бы разумно разрешить предприятию каким-то образом сохранить эти данные у себя. Однако не всегда следователи идут на это, опасаясь, что в процессе такого сохранения лицо тайком уничтожит сам контрафактный экземпляр программы. И попробуй докажи потом, что он вообще существовал!
К сожалению, в этом плане законодатель никаких рецептов не дает, оставляя все это на усмотрение следователя. А ведь для многих предприятий информация, накопленная в компьютере, крайне важна. Лишившись необходимых данных, такое предприятие может попросту отдать богу свою юридическую душу. Зная это, некоторые недобросовестные бизнесмены используют такой прием против своих конкурентов, "стуча" на них в милицию. Пока там разберутся глядишь, а конкурент уже и тю-тю.
Поэтому тут можно только посоветовать почаще копировать нужные данные на СО или другие носители. И хранить их у кого-нибудь дома - подальше от чужих глаз. ____________________________________________
* См. его монографию "Следственные действия" (М.,2001). Кстати, не удивляйтесь тому, что мы ссылаемся на мнение российского специалиста. В данном случае российский и украинский УПК весьма схожи, что позволяет нам использовать опыт соседей.
"Бухгалтер" N 17 (161), май (I) 2002 г. Подписной индекс 74201