КЗоТ для руководителя и бухгалтера
Практические подходы
к заключению трудовых договоров
Заключая договор, будь-то в устной или письменной форме, руководитель предприятия прежде всего должен помнить, что именно в момент приема сотрудника на работу закладываются правовые основы всех дальнейших взаимоотношений между работодателем и наемным работником. В отличие от норм гражданского или хозяйственного права, нормативное регулирование трудовых отношений изначально исходит из неравенства в правах и обязанностях руководителя и подчиненного. И лишь на первом этапе, да и то с некоторыми исключениями, работодатель может беспрепятственно диктовать свои условия установления этих отношений. В дальнейшем на стороне работника будут и государственные гарантии, и контролирующие подразделения в структуре Министерства труда и социальной политики, и общественные, профсоюзные организации.
Наши постоянные читатели уже имели возможность ознакомиться с некоторыми общими правилами и законодательными особенностями, так или иначе связанными с наймом на работу. Вданном циклемы (основываясь на письмах, поступивших в редакцию) остановимся на практических аспектах оформления трудовых отношений.
Какой вид трудового договора
предпочтительнее
Для работника так называемого "рыночного" поколения вид соглашения в принципе не имеет определяющего значения. Как правило, решающим становится размер оплаты выполненной работы по отношению к затраченному на это времени. Тем не менее, если говорить о предприятии, где осуществляется официальный наем персонала, отсутствие или ненадлежащее оформление трудовых договоров, как правило, является причиной споров с налоговыми органами. В частности, это касается правомерности отнесения на валовые расходы предприятия расходов, связанных с начислением заработной платы (включая обязательные сборы на пенсионное страхование и другие виды обязательного государственного социального страхования).
Так, пп.5.6.1 Закона Украины "О налогообложении прибыли предприятий" в редакции от 22.05.97 г. N 283/97-ВР предусматривает, что любые расходы на оплату труда физических лиц, состоящих в трудовых отношениях, признаются валовыми, если такие выплаты установлены по договоренности сторон. Но давайте рассмотрим это требование в контексте ч.4 ст.24 Кодекса законов о труде (далее - КЗоТ), согласно которой "трудовой договор считается заключенным и тогда, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе". Руководствуясь упомянутым пунктом, формально (даже при отсутствии каких-либо подтверждающих документов) согласованным можно считать любой уровень оплаты труда, не ниже установленной законодательством минимальной заработной платы. Объясняется это тем, что в таком случае с момента начала выполнения трудовых обязанностей работник будет состоять в трудовых отношениях с предприятием, а тот факт, что он приступил к работе, будет доказательством достигнутого соглашения сторон по всем существенным условиям договора, включая оплату труда. Хотя, во избежание прочих непредвиденных ситуаций, трудовые отношения должны получить документальное подтверждение. Таким образом, мы подходим к вопросу о форме и виде трудового договора, который может быть использован в той или иной ситуации. Дело в том что согласно действующему трудовому законодательству видов и форм договоров несколько. И чтобы ответить на вопрос, какие из них более выгодны сточки зрения работодателя, необходимо учесть их особенности, взвесить достоинства и недостатки применительно к конкретным условиям производства, численности персонала и, разумеется, целям, которые преследуются руководителем при найме работников.
Что такое устный трудовой договор
Самым простым и распространенным способом установления трудовых отношений является устный бессрочный договор. Для его оформления достаточно заявления нанимающегося, в котором указывается будущая должность (наименование профессии) и дата начала работы. Со своей стороны руководитель предприятия издает аналогичный приказ, в котором размер оплаты труда может быть заменен ссылкой на штатное расписание.
Напомним, что независимо от вида и формы договора в соответствии со ст. 29 КЗоТа до начала работы следует:
- разъяснить работнику его права и обязанности (при наличии соответствующей должностной инструкции - ознакомить с ее текстом);
- ознакомить с правилами внутреннего трудового распорядка и коллективным договором (по возможности - вывесить их тексты на доске информации);
- определить рабочее место и обеспечить необходимыми для работы средствами;
- провести инструктаж по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда и противопожарной охране (пожарный и вводный инструктажи в обязательном порядке фиксируются в соответствующихжурналах; остальные требования, как правило, заносятся в должностные инструкции).
Если на рабочем месте имеются опасные и вредные производственные факторы, то об этом, а также о правах на соответствующие льготы и компенсации за работу во вредных условиях следует под расписку сообщить работнику.
При отлаженной системе порядка допуска к работе и наличии необходимых локальных актов соблюдение всех остальных обязанностей руководителя, перечисленных в ст.29 КЗоТа, будет заключаться в формальных подписях в соответствующих журналах.
Как следует из изложенного выше, устная форма бессрочного договора после соблюдения всех обязательных процедур допуска к работе практически мало чем отличается от письменной формы такого договора (разве что некоторой экономией бумаги для оформления первоначальных документов). Но при этом на предприятии должны обязательно утверждаться локальные акты, включая коллективный договор, Правила внутреннего трудового распорядка, должностные инструкции и штатное расписание.
Ведь, например, даже уволить работника, не выполняющего своих трудовых функций, по п.З ст.40 КЗоТа можно лишь в случае, если будет доказано, что он "систематически не выполнял без уважительных причин обязанностей, возложенных на него трудовым договором или правилами внутреннего трудового распорядка". Другими словами, без документального подтверждения наличия этих обязанностей руководитель даже не сможет обосновать правомерность привлечения работника к дисциплинарной ответственности в виде вынесения выговора, не говоря уже об увольнении.
NB. Преимущества устного бессрочного договора проявляются, прежде всего, на средних и крупных предприятиях, где производственный процесс предполагает выполнение работниками однородных функций, что позволяет обобщить их обязанности в типовых должностных инструкциях. Тем самым упрощается прием на работу и выполнение соответствующих требований законодательства. Что касается недостатков, то они станут ощутимыми в случае возникновения споров, связанных, например, с увольнением по нормам КЗоТа, когда применить такие нормы возможно только после наступления определенных этими положениями событий (юридических фактов), в особенности, если спор перерастет в судебное разбирательство.
Кому выгоден
письменный трудовой договор
Не многие частные предприятия получили "по наследству" от плановой экономики такие документы, как коллективный договор, правила внутреннего трудового распорядка и должностные инструкции. Формально, если в такой ситуации ограничиться устными договоренностями и приказом о назначении на должность с указанием оклада, то трудовые правоотношения будут состоять лишь в получении работником зарплаты. В то же время, если возникает вопрос о привлечении к дисциплинарной или материальной ответственности, работники сразу "вспоминают" о своих правах, а не об обязанностях.
Чтобы обеспечить доказательную базу разрешения возможных трудовых конфликтов, обратимся к ст.31 КзоТа, содержащей следующее замечание: "собственник или уполномоченный им орган не вправе требовать от работника выполнения работы, не оговоренной трудовым договором". Поэтому руководитель должен либо позаботиться о составлении должностных инструкций и прочих локальных нормативных документов, включая коллективный договор, либо, нанимая работника, заключать с ним письменный договор, где хотя бы в общих чертах перечислить обязанности нанимаемого.
Письменный договор особенно полезен для руководителей вновь созданных предприятий, которые на первоначальном этапе, как правило, еще не имеют полного представления о том, какой круг обязанностей и работ должны выполнять нанимаемые сотрудники по каждой из должностей (профессий). Со временем, основываясь на уже заключенных договорах и специфике предприятия, можно составить все необходимые локальные акты, заменяя в новых или перезаключаемых договорах соответствующие положения и разделы общими ссылками на нормы трудового законодательства. Тогда в тексте письменного трудового договора достаточно упомянуть, что "работник ознакомлен с коллективным договором, правилами внутреннего трудового распорядка и должностными инструкциями и обязуется их неукоснительно соблюдать". Однако более целесообразным, конечно же, будет (и именно так советуют поступать специалисты-практики) заранее заказать (приобрести или позаимствовать у руководителя аналогичного предприятия) пакет типовых должностных инструкций.
При отсутствии указанных локальных актов в соответствующих разделах договора указываются должность (наименование профессии), размеры основной и дополнительной заработной платы, сдельные расценки и нормы выработки, виды установленных премий, доплат, компенсационных и гарантийных выплат, прочие условия материального вознаграждения или поощрения работников, а также критерии оценки качества и эффективности труда. И так - по каждому пункту и статьям КЗоТа, содержащим ссылки на необходимость достижения соглашения сторон. Речь идет о таких пунктах, как: время начала и окончания работы, работа на условиях неполного рабочего дня (недели), привлечение к работе в выходные и порядок компенсации таких работ, порядок предоставления отпусков и отзыва из отпуска, направление и возвращение из командировки и т.п. В соответствующих разделах данного цикла мы подробнее остановимся на тех нормах, которые следует заранее оговорить в коллективном или индивидуальном трудовом договоре.
Следует помнить, что трудовое законодательство (ст.24 КЗоТа) оговаривает ряд случаев, когда письменная форма является обязательной: при организованном наборе; найме на работы в районы с особыми географическими и геологическими условиями или при наличии факторов повышенного риска для здоровья; приеме на работу несовершеннолетних (до 18 лет). Без письменной формы не обойтись также при оформлении трудовых отношений с работодателями физическими лицами и при заключении контракта (эти две ситуации мы рассмотрим подробнее в отдельных консультациях) и в иных случаях, предусмотренных законодательством. К последним относятся трудовые отношения с религиозными организациями, прохождение альтернативной службы, работа, связан ная с допуском к государственной тайне, труд надомников. В конце концов, работник может просто потребовать оформить трудовые отношения письменно и собственник обязан будет их выполнить (разумеется, если он желает установить трудовые отношения именно с этим работником).
Однако заключение письменного договора не ограничивается приведенным перечнем. Поскольку КЗоТ оговаривает лишь те случаи, когда за работником прямо закреплено право требовать письменной фиксации договоренностей, можно утверждать, что аналогичное предложение руководителя не будет выходить за пределы трудового законодательства. Такой порядок приема на работу можно подкрепить специальным решением собственника, где также определить некоторые особенности и ограничения при трудоустройстве (совместительство, совместная работа родственников, установление испытательного срока в зависимости от должности или профессии и т.п.).
Письменный договор выгоден руководителю тем, что допускает индивидуальный подход к каждому нанимаемому, а также позволяет уже на стадии приема на работу определить как профессиональные качества будущего работника (при обозначении круга его обязанностей), так и его склонность, например, к конфликтам в случае возникновения расхождений по пунктам договора.
Особой точности в формулировках, как правило, требуют положения такой формы письменного договора, как контракт, невыполнение которых послужит основанием его расторжения по инициативе работника, а также для определения соответствующих размеров компенсаций в зависимости от причин расторжения.
Со своей стороны будущий работник может включить в письменный договор некоторые особые условия или перечислить те, которые работодатель при собеседовании гарантирует обеспечить на период работы. Например, бухгалтеру было бы нелишним оговорить право на получение рабочего места в отдельной комнате, установку определенного типа персонального компьютера с соответствующим программным обеспечением. Можно даже уточнить список необходимых для работы периодических изданий, а также расходных материалов (канцтоваров), включая бланки бухгалтерской отчетности. Главное - не "перегнуть палку", но, с другой стороны, это позволит не задаваться впоследствии вопросом: может ли руководитель обязать самостоятельно приобретать многие из перечисленных выше атрибутов бухгалтерской работы.
Одновременно в силу ч.З ст.38 КЗоТа (с изменениями, внесенными Законом Украины от 24.12.99 N 1356-XIV) работник получает право расторгнуть договор в удобное для него время (т.е фактически без предварительного предупреждения) да еще и потребовать выплаты выходного пособия в размере трехмесячной средней заработной платы (ст.44 КЗоТа), если достигнутые договоренности будут нарушены.
NB. Основным преимуществом письменного договора является его юридическая доказательность, поскольку все обязанности и права сторон четко изложены на бумаге. Как показывает практика, бессрочный письменный договор чаще всего применяется на небольших по численности фирмах , сотрудникам которых вменяются в обязанность дополнительные, свойственные названиям их должностей (профессий) функции.
С другой стороны, наиболее уязвимым местом и, следовательно, недостатком письменного бессрочного договора является процедура расторжения или увольнения работника, установленная законом. Дело в том что зафиксированные договоренности (особенно, если они "неудачно" сформулированы по отношению к собственнику) весьма сложно изменить. Здесь есть риск того, что работник в случае несогласия с позицией собственника (для которого записанные ранее в трудовом договоре условия по какой-то причине оказываются неудобными) вправе инициировать свое увольнение. Для этого даже предусмотрены особые нормы в КЗоТе: либо п.6 ст.36 КЗоТа (изменение существенных условий труда), либо ч.З ст.38 (невыполнение условий трудового договора). И работодателю ничего не останется, как принять такую "отставку" с выплатой выходного пособия в размере одного либо трех среднемесячных заработков соответственно.
Когда трудовой договор бывает срочным
При найме сотрудников на временные (сезонные) работы или для замещения временно отсутствующих работников целесообразно заключать срочный договор Статья 23 КЗоТа определяет два случая, при которых может заключаться такой договор: определен срок, установленный по согласованию сторон (п.2 ч.1), и выполнение определенных работ (п.3 ч.1).
В принципе, срочный договор может заключаться и в устной форме, но при этом в заявлении работника и в соответствующем приказе должны быть четко сформулированы основания для его прекращения.
Однако для всех срочных трудовых договоров определено одно обязательное условие их "существования" применительно к конкретной ситуации. Они заключаются в случаях, когда трудовые отношения не могут быть установлены на неопределенный срок с учетом характера последующей работы или условий ее выполнения, либо интересов работника и в других случаях, предусмотренных законодательными актами (ч.2 ст.23 КЗоТа). Ярким примером этому может служить Список видов сезонных работ и сезонных отраслей, утвержденный постановлением КМУ от 28.03.97 г. N 278, с которым приходится считаться при отнесении работы к разряду сезонных.
Таким образом, само применение срочной формы трудового договора может стать предметом спора с последующим признанием недействительности факта заключения именно такого вида договоров, если руководитель предприятия не докажет, что отношения просто не могли быть более продолжительными. В данном случае определяющим считают наличие факта достижения согласия в отношении срока действия договора, поэтому более безопасной, как свидетельствует судебная практика, будет письменная форма договора. Причем если прекращение договора связывается с наступлением определенных событий, в договоре следует четко изложить перечень таковых.
Поскольку срочный договор - лишь разновидность трудового договора, нанимаемое лицо пользуется теми же правами и гарантиями, что и "постоянный" (штатный) сотрудник, включая право на компенсацию за неиспользованный отпуск и соблюдение предусмотренных законодательством оснований для увольнения при досрочном расторжении трудовых отношений.
Единственное отличие связано с увольнением по истечении срока действия договора. В этом случае на работника не будут распространяться гарантии, указанные в ст.40 КЗоТа, запрещающие увольнение такого сотрудника во время отпуска или болезни. Более того, для сезонных и временных работников законодательно установлены специальные, более короткие по сравнению с п.4 ст. 40 КЗоТа сроки, позволяющие работодателю прекратить трудовые отношения по своей инициативе в случае продолжающейся нетрудоспособности работника (в п.4 ст.40 КЗоТа речь идет о сроке свыше 4 месяцев). Упоминание об этом содержится в Указах Президиума Верховного Совета СССР "Об условиях труда рабочих и служащих, занятых на сезонных работах" от 24.09.74 г. N 310-IX и "Об условиях труда временных рабочих и служащих" от 24.09.74 г N 311-IX, которые действуют на территории Украины в силу Закона Украины от 12.09.91 г. N 1543-XII.
Другое дело, что ч.З ст.184 КЗоТа требует обязательного трудоустройства определенных категорий работников и по окончании срочного договора (это подтверждает и п.9 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 06.11.92 г. N 9). Речь идет:
- о беременных женщинах;
- о женщинах, которые имеют детей в возрасте до трех лет (до шести лет, если ребенок требует домашнего ухода по медицинскому заключению);
- об одиноких матерях с ребенком до 14 лет или ребенком-инвалидом.
Но тем не менее такое требование не препятствуетуволь-нению с занимаемой должности.
Такой вывод подкреплен, в частности, Определением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Украины от 03.12.97 г, в котором говорится, что правила ст.184 КЗоТа, запрещающие увольнение определенной категории женщин (имеющих детей до 3 лет, находящихся в декретном отпуске и т.д.), распространяются только на случаи увольнения по инициативе работодателя. Если же с наступлением определенных в договоре событий (даты) срочный договор утрачивает силу, его расторгают на основании п.2 ст.36 КЗоТа, применение которого не зависит от перечисленных в ст. 40 и ст. 184 КЗоТа условий. Обязанности собственника по отношению к указанной "льготной" категории работников считаются выполненными в том случае, если такие лица откажутся от предложенной работы (после работы по срочному трудовому договору), но об этом мы поговорим в одной из следующих консультаций.
При расторжении срочного трудового договора необходимо строго соблюсти соответствие даты его расторжения и даты возникновения события, при котором он прекращается (например, выход из отпуска по уходу за ребенком работника, на время отсутствия которого принимался новый сотрудник). В противном случае, срочный договор переходит в бессрочный в силу ч.1 ст.391 КЗоТа (автоматический переход срочного договора в бессрочный, если по окончании срока трудового договора трудовые отношения фактически продолжаются и ни одна из сторон не требует их прекращения, т.е. если работа по окончании срока продолжается). В результате на одно рабочее место будут претендовать два человека с практически равными правами. Если же по каким-то причинам необходимо "перевести" сотрудника с бессрочного на срочный договор, то оформить это необходимо через увольнение ("по собственному желанию") с постоянного места работы и последующим заключением срочного трудового договора.
В практике некоторых предприятий срочный договор используется как доминирующий способ установления трудовых отношений. При этом такие договоры не продлеваются, поскольку в таком случае вступает в силу правило ч. 1 ст.391 КЗоТа. Просто заключаются новые договоры с разрывом в несколько дней между датой окончания одного и подписания второго (нового!) договора.
Юридическая безукоризненность такого формального подхода к нормам трудового законодательства еще не получила оценки в разъяснениях Верховного Суда Украины и неизвестно, как его воспримет суд в случае, если это станет предметом судебного разбирательства. Например, здесь следует учесть положения упомянутого выше Указа Президиума Верховного Совета СССР от 24.09.74 г. N 311 -IX. Дело в том что если повторный прием на работу на то же предприятие сотрудника (уволенного ранее как "временного") оформить с промежутком, не превышающим недели, то такой работник становится "постоянным" (в силу пп."б" п.11 этого Указа) со всеми вытекающими из этого правами. Причем происходит это со дня заключения первого трудового договора. Хотя действие этой нормы ограничивается самим понятием "временный работник", поскольку по определению п.1 Указа таковыми считаются рабочие и служащие, принимаемые на работу на срок до двух месяцев, а при замещении временно отсутствующих работников, за которыми сохраняется их место работы, - до четырех месяцев. Чтобы не вдаваться в дискуссии, отметим, что правомерность применения у помянутой нормы этого Указа также может быть поставлена под сомнение, поскольку ряд его положений прямо противоречит действующему на данный момент украинскому законодательству, а присутствующие в его тексте ссылки на Основы законодательства СССР и союзных республик о труде не могут применяться на территории Украины, как утратившие силу.
Есть еще один момент. Часть 2 статьи 391 КЗоТа содержит норму, согласно которой трудовые договоры, которые были перезаключены один или несколько раз, за исключением случаев, предусмотренных ч.2 ст.23 КЗоТа, считают заключенными на неопределенный срок. О части второй ст.23 КЗоТа мы уже говорили: она требует заключения срочных договоров только тогда, когда они не могут быть бессрочными из-за вида выполняемых работ и прочих причин Поэтому можно утверждать, что суд (выясняя, можно ли считать трудовые отношения, которые оформлялись по нескольким трудовым договорам, бессрочными) будет рассматривать неизменность существенных условий нового договора по сравнению с предыдущим. В особенности, если единственным обоснованием заключения именно срочного договора будут служить "интересы работника" (Верховный Суд к таковым относит, в частности, "желание" самого работника, которое подтверждается прежде всего подписанием договора). Под существенными следует понимать условия, перечисленные в ч.З ст.32 КЗоТа: системы и размер оплаты труда, льготы, режим работы, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий, изменение разрядов и наименования должностей и др.
Основным преимуществом срочного договора для руководителя, безусловно, является упрощенная процедура увольнения по окончании срока его действия. При этом ни нахождение на больничном, ни в любом из видов отпусков (в том числе учебном или по уходу за ребенком) не станет препятствием для прекращения трудовых отношений, что позволяет расставаться с работниками, создающими дополнительные сложности для предприятия (если, конечно, не требуется их обязательного трудоустройства).
К недостаткам следует отнести повышенную текучесть кадров и, следовательно, трату дополнительного времени на ознакомление нового работника с его служебными обязанностями (причем тем дольше, чем ответственнее должность). Кроме того, работник вынужден за месяц-другой до окончания срока договора искать новое место работы, что, безусловно, скажется на производительности его труда и желании продолжить работу на данном предприятии, если он заблаговременно не подыщет нового работодателя.
В каких случаях может устанавливаться
испытательный срок
Испытательный срок может устанавливаться лицу, поступающему на работу, независимо от вида и формы трудового договора. Трудовое законодательство ограничивает лишь продолжительность испытания и дает перечень некоторых категорий работников, для которых он неприменим. Следует также обратить внимание, что дополнительным условием установления испытательного срока является достижение соглашения сторон по данному вопросу. Поэтому этот факт, а также продолжительность испытательного срока нужно отразить в письменном договоре (если выбрана такая форма договора), а также в соответствии с требованиями ст.26 КЗоТа, в приказе о приеме на работу.
Но даже при согласии нанимающегося испытательный срок не может устанавливаться: для лиц, не достигших 18 лет; молодых работников после окончания ПТУ и специалистов, выпускников вузов; для уволенных в запас с военной или альтернативной службы, инвалидов, направленных на работу в соответствии с рекомендация ми медико-социальной экспертизы. Причем встречаются и неоднозначные толкования этих категорий. Например, логично, что испытательный срок не должен устанавливаться для военнослужащих срочной службы только непосредственно после увольнения в запас. Но отсутствие такой оговорки, равно как и вообще упоминание о срочной службе, подводит под эту категорию всех военнослужащих, в том числе вышедших на пенсию по выслуге лет.
Испытательный сроктакже нельзя устанавливать при приеме на работу в другой местности или при оформлении перевода на другое предприятие. Однако закон прямо не указывает, например, что испытательный срок неприменим при продвижении по службе, переводе на другую работу на том же предприятии. Но в этом случае следует точно придерживаться условия, ограничивающего возможность установления испытательного срока моментом заключения договора (например, при перезаключении бессрочного договора с работником, ранее принятым по срочному договору, переводе на другую должность, если при этом заключается новый письменный договор, и т.п.). То есть применить испытательный срок работодатель может только тогда, когда речь идет об оформлении нового документа (а не, скажем, о переводе на другую работу в соответствии с условиями договора, заключенного ранее).
Кроме того, испытание не может устанавливаться для рабочих и служащих, нанимаемых на сезонные или временные работы (Указы Президиума Верховного Совета СССР от 24.09.74 N 310-IX и N 311-IX).
Какие же преимущества дает работодателю право испытательного срока? Единственным практическим отличием "условного" приема является возможность досрочно уволить работника в период установленного испытательного срока, если он оказался несоответствующим предложенной ему работе. Тем не менее при таком увольнении (а оно осуществляется по ст.28 КЗоТа) неудовлетворительный результат испытания и, соответственно, само увольнение также следует обосновать (хотя увольнение и не требует согласования с профсоюзным органом). Для этого в приказе об увольнении дают ссылку на соответствующие документы, например, служебные записки руководителя подразделения, приказ о дисциплинарном взыскании и т.п. В противном случае обоснованность расторжения трудовых отношений на указанных условиях будет недоказуема, и суд восстановит уволенного сотрудника на работе с правом получения компенсации за вынужденный прогул.
Также следует учесть, что ст.27 КЗоТа ограничивает испытательный срок тремя месяцами, а для рабочих профессий - одним месяцем (для госслужащих до 6 месяцев, адля должностных лиц налоговой службы - отб месяцев до года). Эти сроки не могут быть продлены ни по инициативе администрации, ни с согласия работника. По истечении испытательного срока нет необходимости в издании приказа об удовлетворительном результате, поскольку уже на следующий день работник автоматически становится полноправным членом трудового коллектива (ч. 1 ст.28 КЗоТа). Если работник в период испытания отсутствовал на работе в связи с болезнью или по другим уважительным причинам, испытательный срок может быть продолжен на соответствующее количество дней, на протяжении которых он отсутствовал.
Во избежание вышеперечисленных ограничений на практике испытательный срок иногда заменяется срочным трудовым договором. Однако отметим, что срочный трудовой договор нельзя расторгнуть только на основании установления "несоответствия работника работе, на которую его приняли" с применением п.2 ст .40 КЗоТа для досрочного прекращения трудовых отношений. В этом случае потребуются дополнительные и более веские обоснования (например, заключение аттестационной комиссии), которые суд также не примет априори, а будет анализировать вместе с прочими доказательствами (процедура увольнения в случае установления несоответствия занимаемой должности будет рассмотрена детальнее в соответствующем разделе). Кроме того, увольнение по п.2 ст.40 КЗоТа для любого работника будет правомерным лишь в случае, если его нельзя перевести на другую работу с подходящими условиями или соответствующую его навыкам.
NB. Единственным преимуществом заключения трудового договора с испытательным сроком является лишь упрощенная процедура увольнения работника В испытательный период на работников распространяются все прочие права и гарантии, установленные для данной категории работников.
К непоставкам можно отнести некоторую неоднозначность в трактовке категорий работников и прочих условий, которыми законодательство ограничивает применение испытания для работника. Причем и сам факт установления испытательного срока, и мотивы увольнения работник всегда может обжаловать в суде.
Трудовой и гражданско-правовой договор:
в чем разница
С принятием в прошедшем году новых законодательных актов в области обязательного государственного социального страхования отличия между гражданско-правовыми и трудовыми отношениями получили вполне материальную оценку. Все три "новых" социальных взноса исключают из базы своего начисления оплату по гражданско-правовым договорам. И взносы на "нетрудоспособность" (2,9%), и на "безработицу" (2,1%), и на "травматизм" (от 0,2% и выше) содержат одинаковые формулировки относительно выплат, на которые они начисляются: на суммы фактических расходов на оплату труда наемных работников. Наемными же работниками считаются лишь те, кто работает на предприятии или у физического лица на условиях трудового договора. Поэтому многие руководители частных предприятий (преимущественно с небольшим штатом сотрудников) пытаются перевести своих сотрудников именно на различные виды гражданскоправовых договоров. Тем более что при такой форме отношений собственник не несет расходов на оплату отпусков и прочих социальных гарантий. Насколько это правомерно и возможно ли вообще?
В принципе, Гражданский кодекс Украины (далее - ГК) не исключает возможности заключения между предприятием и физическим лицом соглашения о выполнении определенных работ (предоставлении услуг). При определенных условиях и выполнении некоторых юридических формальностей такими договорами могут быть договор подряда, договор поручения , договор комиссии, а также авторский договор.
Например, ст.ЗЗЗ ГК позволяет предприятию выступить заказчиком перед физическим лицом (подрядчиком) определенной работы Такой подрядчик со своей стороны берет на себя обязательство выполнить данную работу на свой собственный риск, из своих материалов или материалов заказчика (ст.332 ГК). Причем, как и при трудовых отношениях, согласно ст.ЗЗЗ ГК подрядчик физическое лицо не может привлекать к выполнению работ по договору третьих лиц и должен лично выполнить взятые обязательства. Благодаря таким характеристикам договор подряда, по сути, совпадает со срочным трудовым договором, заключаемым в соответствии с п.З ст.23 КЗоТа. Но оформляют его в соответствии с требованиями статей 332-352-1 ГК и он должен содержать все основные разделы гражданско-правового договора о: предмете договора, форме предоставления результатов работы, в том числе видах оформления ее промежуточных этапов, правах и обязанностях сторон, условиях оплаты, расторжения, а также обеспечения взятых обязательств
Основным отличием между трудовым договором и гражданско-правовыми соглашениями считается предмет договора. Трудовой договор подразумевает систематическое выполнение работником определенных трудовых функций (а это по своей сути - сам процесс труда) и обязательную подчиненность работника. В то же время при гражданско-правовом договоре его предметом становится получение другой стороной конечного результата такой работы вогово-ренные сроки При гражданско-правовых отношениях на работника не распространяются гарантии трудового законодательства (например, оплата отпусков, больничных), не ведется трудовая книжка. То есть нельзя говорить, что подрядчик работает по какой-то профессии или на какой-то должности - он просто выполняет конкретный вид работ с заранее оговоренным результатом. На подрядчика нельзя распространить Правила внутреннего трудового распорядка, с каждым подрядчиком необходимо заключать отдельный договор, а выплату вознаграждения - подкрепить актом выполненных работ. Невозможно к нему будет применить и положения материальной ответственности в том контексте, в котором их регулирует КЗоТ. Если же в соответствии с законом выполнение работ (предоставление услуг) требует получения лицензии, то подрядчик-физическое лицо должен будет ее получить, а наемному работнику она не нужна - ее обязан иметь работодатель (см. письмо Минтруда от 11.03.2002 г. N 06/2-4/42). С другой стороны, заказчик не должен обеспечивать подрядчику необходимые условия труда и его безопасность, тогда как работодатель применительно ктруду работника просто обязан это сделать.
Таким образом, договор подряда применим для выполнения однородных работ, результатом которых, как правило, будет являться передача предприятию работником (подрядчиком) товарно-материальных ценностей (или ее обеспечение). Данный вид договора также применим и для соглашений о предоставлении физическим лицом определенных услуг предприятию (например, услуг переводчика, юридических консультаций, бухгалтерских и транспортных услуг). Хотя в силу специфики "неовеществленности" предмета таких договоров необходимо предусмотреть в договоре способы установления факта его выполнения, это требует некоторого опыта составления таких договоров Например, если речь идет о предоставлении юридических консультаций, желательно приложить к акту приемки-передачи выполненных работ перечень вопросов и краткое описание полученных ответов. Не лишним будет зафиксировать документально количество часов консультаций и т п. Все это может понадобиться для того, чтобы у контролирующего органа не возникло сомнений относительно связи предоставленных услуг с основной деятельностью предприятия и, соответственно, правомерности отнесения выплаченных сумм на валовые расходы.
NB. Очевидным преимуществом гражданско-правовых соглашений, помимо финансовых преимуществ, является выведение работника-подрядчика из сферы действия трудового законодательства и, соответственно, нераспространение на такого работника социальных гарантий. Но это же является и самым главным недостатком. То есть следует обратить внимание на изменение характера отношений с работником: он не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, не может привлекаться к дисциплинарной ответственности, а случаи материальной ответственности должны быть четко расписаны в тексте договора в соответствии с гражданским законодательством. Именно поэтому далеко не всякую работу можно оформить гражданско-правовым договором (особенно, если речь идето должностных или материально ответственных лицах либо о лицах, круг обязанностей которых очень широк).
"Все о бухгалтерском учете", N 62 (729) от 10 июля 2002 г.