Лицензионная дискриминация
предпринимателей-строителей
Прежде чем анализировать нюансы действующей системы лицензирования строительных работ, попробуем представить обычную бытовую ситуацию. Если, например, в вашем частном жилище возникли проблемы с канализацией, а рядом (к счастью) живет специалист-сантехник, который зарегистрирован предпринимателем, то можете ли вы легально воспользоваться его услугами по ремонту своего сантехнического реманента?
Не будем спешить с ответом на такой, казалось бы, простой вопрос.
Чем руководствоваться?
Начнем с первоисточников, а именно с Закона Украины "О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности" от 01.06.2000 г. N 1775-III (далее - Закон). Согласно п.30 статьи 9 Закона лицензированию подлежит "строительная деятельность (изыскательские и проектные работы для строительства, возведения несущих и оградит инженерных и транспортных сетей)".
Первый вопрос, который сразу возникает: входят ли в приведенное понятие "строительная деятельность" канализационные работы?
Лицензионные условия, утвержденные приказом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Государственного комитета строительства, архитектуры и жилищной политики Украины от 13 сентября 2001 г. N 112/182 (далее -Лицензионные условия), конкретизировали формулировку Закона, приведя в приложении огромный перечень работ, которые относятся к лицензионным.
Среди прочих в этом перечне под номером 3.02.02.01 можно встретить и работы по бытовой канализации, которые почему-то попали в классификационный раздел "МОНТАЖ КОНСТРУКЦИЙ ВНЕШНИХ ИНЖЕНЕРНЫХ СЕТЕЙ И СИСТЕМ".
Во-первых, трудно представить себе, какое отношение имеет бытовая канализация именно к внешним сетям. Да и фантазировать на эту тему вряд ли стоит по той причине, что монтаж внутренней канализации есть в перечне под отдельным номером 3.03.02. Следовательно, как ни крути, а монтажноканализационные работы требуют лицензии.
Во-вторых, возникает вопрос: что именно считать монтажом бытовой (или внутренней) канализации? Является ли монтажом, скажем, ремонт канализационного оборудования? По этому поводу у практиков возникают обоснованные опасения. Действительно, в общей классификации перечня под обобщающим номером 3.00.00 упомянут капитальный ремонт. Выходит, что капитальный ремонт является составной частью понятия "монтаж".
Чтобы определиться, какой именно ремонт относится к категории капитального, обратимся к письму Госстроя от 13.01.98 г N 7/11. В Перечне основных ремонтно-строи-тельных работ капитального и текущего ремонта жилищных и общественных зданий и сооружений, который приведен в приложении к этому письму, есть раздел "Капитальный ремонт", где в подразделе 12 содержится двенадцать видов работ по водопроводу и канализации. Кстати, описания этих работ достаточно расширены, что оставляет огромный простор для различных толкований. Чего стоит, например, двенадцатый номер этого списка, названный "Все строительные работы, связанные с капитальным ремонтом водопровода и канализации".
Главным критерием здесь является определение капитального ремонта, которое содержится в указанном письме:
"Капитальный ремонт здания - комплекс ремонтно-строительных работ, связанных с обновлением или улучшением эксплуатационных показателей, с заменой или обновлением несущих или оградительных конструкций и инженерного оборудования без изменения строитель-ных габаритов объекта и его техникоэкономических показателей".
Исходя из этого, к каждому отдельному случаю нужно тестировать работы на "капитальность", так сказать, их характера.
Как видим, обычный ремонт канализации имеет немалый шанс оказаться в когорте строительных работ, выполнять которые без лицензии государство запрещает.
Может ли предприниматель получить лицензию?
Дальше предположим, что сосед-сантехник оказался на удивление законопослушным человеком и решил получить соответствующую лицензию на ремонт унитазов в квартирах граждан.
Дадут ли сантехнику желанную лицензию?
Может, это кого-то удивит, но у нас возникают большие сомнения по этому поводу.
Если посмотреть в четвертый раздел Лицензионных условий, который касается монтажа сетей и, судя по всему, отвечает работам канализационного характера, то можно сделать вывод, что горемыка-сантехник не сможет выполнить ни одного из лицензионных требований.
Посудите сами: вряд ли сантехник-предприниматель сможет доказать собственное соответствие лицензионным критериям, к примеру, по таким признакам, как:
- организационно-функциональная структура предприятия;
- укомплектованность предприятия инженерно-техническими работниками;
- внедрение системы качества продукции субъекта хозяйствования на всех этапах ее производства согласно ДСТУ130 серии 9000.
К тому же у сантехника вряд ли есть руководитель предприятия, главный инженер, начальники участков, прорабы и геодезисты (кэтим специалистам предъявляются отдельные лицензионные требования).
Итак, проблема в том, что Лицензионные условия написаны фактически для юридических лиц. И ни одно физическое лицо не в силах удовлетворить эти требования.
Возможно, кому-то придет в голову, что такое положение дел вообще означает отсутствие необходимости в лицензировании строительных работ, осуществляемых физическими лицами - субъектами предпринимательской деятельности. Но мы с такой позицией, к сожалению, согласиться не можем.
Причина в том, что в п. 1.3 Лицензионных условий четко указано:
"Лицензионные условия являются обязательными для субъектов хозяйствования, которые выполняют виды работ, определенные в приложении".
В свою очередь, Закон приводит следующее определение термина "субъект хозяйствования":
"Субъектхозяйствования - зарегистрированное в установленном законодательством порядке юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы и формы собственности, которое осуществляет хозяйственную деятельность, кроме органов государственной власти и органов местного самоуправления, а также физическое лиио - субъект прелпоинимательской деятельности".
Таким образом, предприниматель должен получить лицензию обязательно, но выполнить лицензионные условия он не может априори.
Итак, имеем отрицательный ответ на вопрос, поднятый в начале статьи. Легально отремонтировать ваш унитаз сосед-сантехник не сможет.
Что это? Недобросовестное конкурентное лоббирование интересов крупных строительных предприятий или обычная чиновничья небрежность?
Кстати, положительные сдвиги в решении этой проблемы уже есть. Так, Госкомпредпринимательства Украины обратился в Госстрой с письмом с предложением внести изменения в Лицензионные условия и установить реальные критерии получения лицензии физическими лицами - предпринимателями.
Почему так произошло?
Все началось с неоправданного подзаконного творчества работников Госстроя. Непредвзятый анализ свидетельствует, что перечень строительных работ, который приведен в приложении к Лицензионным условиям, не конкретизирует норму Закона, а необоснованно расширяет сферу законодательных ограничений, лишая к тому же предпринимателей даже теоретической возможности заниматься определенными видами деятельности.
Мы уверены, что законодатели, принимая Закон, не имели намерения подогнать под лицензирование практически все работы, которые так или иначе связаны со строительством.
К тому же, на наш взгляд, любые строительные работы ремонтного характера (независимо от того, капитальный ремонт или текущий) не могут подлежать лицензированию. Этот вывод можно сделать, проанализировав предыдущую редакцию п.30 ст.9 Закона. Обратите внимание: первая редакция этой нормы требовала лицензирования не только собственно строительной деятельности; там отдельно упоминалась и ремонтно-строительная отрасль. С февраля 2001 года упоминание о ремонтно-строительной деятельности из Закона было изъято. Вряд ли парламент сделал это случайно. Следовательно, законодатели сознательно сузили круг лицензирования в строительстве, уменьшив влияние государства в этой сфере. К сожалению, на практике все вышло наоборот.
Есть ли выход?
Именно здесь будет уместно поделиться с читателями опытом, который уже наработан в вопросе приспособления к указанным лицензионным ограничениям.
Некоторые строительные предприятия, имеющие соответствующие лицензии, заключают с физическими лицами - субъектами предпринимательской деятельности не обычные договоры субподряда, а договоры поручения на выполнение тех или иных строительных работ. При этом они исходят из такого предположения: поскольку в договорах поручения поверенный действует от лица доверителя, то на предмет договора распространяется лицензия именно доверителя.
Безусловно, определенный смысл в таких размышлениях есть. Но мы считаем целесообразным сделать здесь некоторые оговорки. Дело в том, что в ситуациях применения лицензий в договорах поручения и комиссии не существует достаточной определенности.
Например, Госкомпредпринимательства в письме от 14.01.2001 г. N 4-47/1526 требует наличия лицензии именно у поверенного. А в письме того же ведомства от 27.07.2001 г. N 4-452-909/4715 говорится о том, что лицензию должен получить тот, кто "непосредственно осуществляет хозяйственную деятельность".
Итак, применяя вышеупомянутую систему сотрудничества с предпринимателями, строительным предприятиям следует иметь в виду, что она не может обеспечить в полной мере уверенности в законности операции.
Что будет предпринимателю,если он работает без лицензии?
Здесь в очередной раз сталкиваемся с законодательной неопределенностью.
С одной стороны, существует мнение, что в случае отсутствия лицензии соглашение должно признаваться недействительным по статье 48 Гражданского кодекса. Напомним, что "по недействительному соглашению каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по соглашению, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности соглашения не предусмотрены законом"*. Такой подход был поддержан в разъяснении ВАСУ от 12.03.99 г. N 02-5/111.
С другой стороны, есть и более жесткий взгляд на проблему, согласно которому безлицензионная деятельность приводит к необходимости взыскания всех полученных средств в доход государства по статье 49 Гражданского кодекса. Любопытно, что такую позицию высказало одно и то же ведомство (см. письмо ВАСУ от 24.01.97 г. N 01 -8/23).
Опять должны констатировать отсутствие однозначности.
Надеемся, что специалисты Госстроя прислушаются к советам Госкомпредпринимательства и в конце концов проблемы предпринимателей-строителей таки будут решены.
__________________
* Правда, трудно представить, как, например, заказчик сможет возвратить предпринимателю выполненные работы по установке унитаза.
"Все о бухгалтерском учете" N 71 (738) от 9 августа 2002 г.