КЗоТ для руководителя и бухгалтера
Трудовой контракт:
особенности применения
После того, как Конституционный Суд Украины четыре года назад рассмотрел вопрос о правовых основах заключения контракта (Решение от 09.07.98 г. N 12-рп/98), практика применения контрактной формы трудового договора претерпела существенные изменения. Спустя еще полтора года была принята новая редакция ч.3 ст.21 Кодекса законов о труде (далее - КЗоТ) и сфера применения контракта была ограничена исключительно случаями, предусмотренными законами Украины (или же другими нормативными актами, но только если соответствующие полномочия по определению сферы применения контрактов делегируются законами).
К вопросу возможности заключения трудового договора в такой специфической форме как контракт мы уже обращались на страницах нашего издания. Тем не менее в начале напомним основные законодательные акты, допускающие заключение контракта с работником.
С кем можно заключать контракты
Итак, с 13.01.2000 г. (даты вступления в силу изменений, внесенных в ч.3 ст.21 КЗоТа Законом Украины от 24.12.99 г. N 1356-XIV) все нормативные акты, устанавливающие возможность или обязательность заключения контракта и не имеющие законодательной основы для их принятия, автоматически утратили силу. Во избежание недоразумений, 26 апреля 2001 года дополнительно к этому Закону был принят Закон N 2401-III, которым Верховная Рада исключила из принятых ранее своих постановлений все упоминания о контрактах. Таким образом, на сегодня возможность или обязательность заключения контракта предусмотрены 44 законами (непосредственно через подзаконные акты). Частично этот перечень приведен в письме Министерства труда и социальной политики Украины от 06.05.2000 г. N 06/2-4/66.
В общем случае нормы всех этих законов (а также имеющих силу закона декретов Кабинета Министров Украины) устанавливают либо обязательное заключение контракта с определенными категориями работников, либо принятие такого решения отдается "на откуп" собственнику. Встречается и третий вариант , когда право выбора формы трудового договора оставляется за самим работником . Но, в конечном итоге, не работник, а руководитель принимает решение о найме конкретного сотрудника, поэтому и в данном случае все сводится к тому, насколько именно этот работник и его требования подходят руководителю данного предприятия.
За прошедшие два года (от даты указанного письма) законодательство пополнилось еще пятью законами, допускающими использование контрактной формы трудового договора при найме работников, хотя только два из них можно назвать нововведениями в полном смысле этого слова.
Так, Закон Украины "О почтовой связи" от 04.10.2001 г. N 2759-III фактически дублирует общий для отрасли Закон Украины "О связи" в части найма по контракту руководителей объединений, предприятий (национального оператора) или их филиалов. Причем даже нумерации соответствующих статей в обоих законах совпадают (ст.16).
В дополнение к общему Закону Украины "Об образовании", ст.20 которого оговаривает, что руководитель заведения образования принимается на должность по контракту, Закон Украины "О высшем образовании" от 17.01.2002 г. N 2984-III (далее - Закон N 2984) указывает, что контракт также заключается с заведующим кафедрой (ст.30), руководителем (деканом) факультета (ст.40) и руководителем вуза (ст.39).
Оба закона вводят нормы обязательного использования контрактной формы для оформления трудовых отношений. Хотя ст.54 того же Закона "Об образовании" (в редакции Закона от 23.03.96), в отличие от Закона N 2984, лишь допускает заключение контракта с другими педагогическими и научно-педагогическими работниками, но не требует только такой формы трудового договора. Тем не менее , если для одной и той же категории работников нормами двух различных законов устанавливаются различные требования к форме договора, руководствуются известными принципами верховенства специального закона над общим и более позднего над принятым раннее. Т.е. в данном случае для работников сферы высшего образования верховенство будет иметь Закон N 2984.
Еще одним, довольно показательным в понимании различия между обязательностью и возможностью заключения контракта, является Закон Украины "О физической культуре и спорте" от 24.12.93 г. N 3808-XII. Предыдущая редакция ст.23 этого Закона допускала использование для оформления трудовых отношений как индивидуальных трудовых договоров, так и контрактов. Законом Украины от 21.06.2001 г. N 2548-III были внесены изменения и установлено, что "спортсмен Украины приобретает статус спортсмена-профессионала с момента официального оформления контракта" (ст.23-2). Этим Законом детально регламентировано содержание контракта, взаимные обязанности сторон, включаемые в контракт, а также условия его расторжения в одностороннем порядке (ст.23-3).В то же время с прочими специалистами, чья деятельность связана с подготовкой и участием спортсменов в соревнованиях, может заключаться и письменный трудовой договор.
Наконец, ровно четверть из этих 44-х законов указывает на обязательное использование контрактной формы при найме "людей в форме": на военную и приравненную к ней службы, при зачислении в личный состав пожарной службы, в спецформирования гражданской обороны, при найме работников приграничных войск, Службы безопасности, органов МВД и т.п. Хотя среди них нет (возможно, пока что) законов, вводящих контрактную форму, например, для работников прокуратуры или летного состава гражданской авиации.
Кстати, приведенный в приложении к письму Минтруда список также следует пополнить еще четырьмя нормативными актами из данной категории:
- Законом Украины "Об аварийно-спасательных службах" от 14.12.99 г. N 1281-XII (ст.12, личный состав профессиональных аварийно-спасательных служб);
- Законом Украины "О государственной охране органов государственной власти и их должностных лиц" от 04.03.98 г. N 160/98-ВР (ст.16, военнослужащие , принятые на военную службу в Управление государственной охраны Украины по контракту);
- Законом Украины "О государственной налоговой службе в Украине" от 04.12.90 г. N 509-XII (ст.23, дополнена Законом от 05.02.98 г. N 83/98-ВР, указывающая, что прием на службу в налоговую милицию ведется на контрактной основе);
- постановлением ВР Украины "О порядке комплектования, военного, материально-технического и финансового обеспечения Пограничных войск Украины" от 04.11.91 г. N 1781-XII (п.2, в редакции Закона от 18.06.96 г. N 245/96-ВР, военнослужащие по контракту).
N.В. Если контракт, в силу одного из перечисленных законов, указан как обязательная форма трудового договора для данного работника, то его отказ от заключения контракта дает право руководителю расторгнуть трудовые отношения со ссылкой на п.6 ст.36 КЗоТ. Но при этом работнику необходимо выплатить выходное пособие в размере среднемесячной зарплаты (ст.44 КЗоТ).
Следующая пара нововведений относится к категории допускающих применение контрактной формы наравне с обычным трудовым договором. В этом случае право выбора предоставлено собственнику предприятия (второй стороне контракта).
Так, Закон Украины "О народных художественных промыслах" от 21.06.2001 г. N 2547-III предусматривает, что мастер народных художественных промыслов может заключать с соответствующими предприятиями трудовой договор, контракт или гражданско-правовой договор (ст.8 этого Закона).
А Закон Украины "О службе в органах местного самоуправления" от 07.06.2001 г. N 2493-III допускает (но не требует) прием на службу по контракту для замещения "невыборного" должностного лица на период его временного отсутствия (например, отпуска).
Хотя каких-либо общих процедур по установлению определенной формы договора законодательством прямо не оговорено, свой выбор и соответствующие полномочия руководителя предприятия желательно оговорить в уставе. А в коллективном договоре - продублировать эти положения и утвердить перечень должностей, прием на которые осуществляется на условиях контракта, если это допускается соответствующими законами Украины.
Например, Закон Украины "О сельскохозяйственной кооперации" от 17.07.97 г. N 469/97-ВР прямо закрепляет за правлением полномочия по заключению трудовых договоров или контрактов при найме на работу исполнительной дирекции (ст.15), причем исполнительного директора следует принимать только по контракту (ст.17).
Также, с одной стороны, на усмотрение концессионера отнесена возможность заключать контракты с работниками для выполнения работ (ст.16, п.2 ст.18 Закона Украины "О концессиях" от 16.07.99 г. N 997-XIV), но п.1 ст.18 этого же Закона требует, чтобы выполнение "специальных работ на объекте концессии" третьими лицами осуществлялось только на контрактной основе.
В этот же перечень попадают, помимо уже упомянутых выше, Законы Украины "О научной и научно-технической деятельности" от 13.12.91 г. N 1977-XII, "О карантине растений" от 30.06.93 г. N 3348-XII, "О соглашениях о распределении продукции" от 14.09.99 г. N 1039-XIV, "О крестьянском (фермерском) хозяйстве" от 20.12.91 г. N 2009-XII и т.д.
Обратим внимание, что законы, допускающие заключение контракта, как правило содержат простое упоминание о нем по форме: "трудовой договор (контракт)". Таким образом, по нашему мнению, если собственник в случаях, предусмотренных законами, не определит свой выбор формы оформления трудовых отношений в локальных актах (колдоговоре), заключение контракта с работником не будет признано в суде основывающемся на законе.
С точки зрения основных принципов трудового права, еще более сомнительна правомерность выборочного применения руководителем контрактной формы: не по категориям сотрудников, а в индивидуальном порядке. Причем, наличие подписи работника под контрактом не будет достаточным доказательством со ссылкой на "согласие сторон", поскольку работник в качестве аргумента может использовать ст.22 КЗоТа, запрещающую "установление прямых или косвенных преимуществ при заключении, изменении и прекращении трудового договора", и потребовать признания контракта как формы договора недействительной (если, например, в суде будет оспариваться правомерность его увольнения на основаниях, предусмотренных контрактом).
N.В. Руководителю, желающему использовать предоставленную законом возможность заключения контракта, необходимо определить в коллективном договоре перечень категорий работников, трудовые отношения с которыми будут заключаться в виде контракта. Однако, потребовать от сотрудника, ранее принятого на работу по обычному трудовому договору, заключить контракт практически возможно только при его согласии с изменением условий труда или по окончании срока действия такого предыдущего трудового договора.
Третья группа законов требует обязательного согласия наемного работника на заключение контракта. К ней относится упомянутый выше Закон "О сельскохозяйственной кооперации" (ст.35). Такое же условие включено в Закон Украины "О товарной бирже" от 10.12.91 г. N 1956-XII, ч.3 ст.12 которого устанавливает, что трудовые контракты с наемными работниками биржи могут заключаться, но только по их согласию.
К работникам, подпадающим под действие упомянутых законов, применимы все приведенные выше замечания в отношении соблюдения особенностей заключения контракта. Однако, в данном случае допустима ситуация, когда часть сотрудников , например, товарной биржи, работает по контракту, а часть оформлена по обычным трудовым договорам. Причем, по нашему мнению, если контракт перезаключается (продлевается) или в него вносятся изменения, руководитель вновь должен получить согласие работника на оформление контракта. Если же работник не согласен с новыми условиями контракта, его расторжение возможно только с соблюдением порядка, установленного законодательством для обычного трудового договора.
N.В. Следует учесть, что в случае, когда в законе оговорено согласие работника на заключение контракта, то его отказ о переводе на контрактную форму не может служить основанием для его увольнения.
Так называемые "делегированные полномочия" по применению контрактной формы на данный момент устанавливают только два закона.
Статья 64 Закона Украины "О Национальном банке Украины" от 20.05.99 г. N 679-XIV полномочия по определению перечня должностей сотрудников, с которыми могут заключаться контракты, отдает самому Правлению Нацбанка. Такой перечень не был обнародован, хотя в пп.4.1.10 постановления НБУ "Об утверждении Положения о филиалах (территориальных управлениях) Национального банка Украины " от 22.12.2000 г. N 495 указывается, что начальники территориальных управлений Нацбанка наделяются правом "заключать и расторгать трудовые договоры (контракты) с работниками территориального управления...".
Аналогичные права в отношении утверждения категорий работников, обслуживающих пассажирские перевозки, в соответствии со ст.15 Закона Украины "О железнодорожном транспорте" от 04.07.96 г. N 273/96-ВР получил Кабинет Министров. Соответствующий перечень утвержден постановлением КМУ от 15.07.97 г. N 764.
N.В. Если у вас возникло сомнение о правомерности требования по заключению контракта со ссылками на постановления Кабмина или приказы министерств и ведомств, рекомендуем обратить внимание на наличие в этих подзаконных документах соответствующего упоминания о норме закона, допускающего принятие такого акта. Если такая ссылка отсутствует (или не соответствует реальной норме закона), скорее всего этот документ не имеет законных оснований для применения.
Ряд вопросов, касающихся специфики применения контрактной формы трудового договора, урегулированы Положением о порядке заключения контрактов при приеме (найме) на работу, утвержденным постановлением КМУ от 19.03.94 г. N 170 (далее - Положение N 170), а также приказом Министерства труда Украины от 15.04.94 г. N 23, которым утверждена Типовая форма контракта с работником. Общим правилом для разработки контракта с работником является требование п.5 Положения N 170 о том, что условия контракта не могут ухудшать положение работника, по сравнению с действующим законодательством, соглашениями и коллективным договором. В противном случае соответствующие положения контракта или в целом контракт как форма трудового договора будут считаться недействительными (в том числе, как отмечалось выше, если колдоговор вообще не предусматривает для данной категории работников контрактную форму).
Кроме того, контрактом не может устанавливаться полная материальная ответственность работника, если этого не разрешает перечень случаев полной материальной ответственности, приведенный в ст.134 КЗоТа. А сами условия контракта не могут разглашаться работодателем, что, кстати, может указываться как одно из условий, нарушение которого повлечет выплату работнику компенсации нанесенного морального ущерба.
Нужен ли контракт руководителю
Из приведенного выше перечня остановимся еще на одной категории наемных работников - руководителях предприятия. В частности, ст.16 Закона Украины "О предприятиях в Украине" от 27.03.91 г. N 887-XII оставляет на усмотрение собственника или уполномоченного им органа оформление трудовых отношений с руководителем предприятия как в виде контракта, так и в виде трудового договора или соглашения. Однако, для руководителей госпредприятий, в т.ч. учреждений и организаций, такого выбора нет, и, в силу постановления КМУ "О применении контрактной формы трудового договора с руководителем предприятия, находящегося в государственной собственности" от 19.03.93 г. N 203 (далее постановление N 203) с ними контракт заключают в обязательном порядке (при этом ссылка делается на нормы имеющего силу Закона - Декрета КМУ "Об управлении имуществом, находящимся в общегосударственной собственности" от 15. 12.92 г. N 8-92).
Для оформления контракта с руководителем собственник негосударственного предприятия также может воспользоваться типовой формой контракта, утвержденной постановлением КМУ "О Типовой форме контракта с руководителем предприятия, находящегося в государственной собственности" от 02.08.95 г. N 597. Но целесообразно ли самому руководителю требовать от собственника заключения контракта?
С точки зрения практических возможностей, которые открывают положения контракта, письменный (в виде решения учредителей о назначении на должность), а тем более устный договор оставляют без урегулирования целый ряд проблем, которые, как показывает практика, могут негативно сказаться на положении самого руководителя.
Так, согласно ч.3 ст.21 КзоТа в контракте указывают условия материального обеспечения и организации труда, причины и условия расторжения договора, в том числе - досрочного, а также размеры компенсаций при прекращении действия контракта. Особенно важным для руководителя является перечень прав, поскольку единственным документом, где собственник может установить пределы полномочий руководителя, является устав. Но, как правило, в уставе эти положения носят общий характер, в то время как контракт позволит уточнить права руководителя, установить критерии оценки его работы, процедуру согласования локальных документов с собственником предприятия, а также условия и размеры доплат и премий.
Например, по аналогии с п.10 Положения о порядке заключения контракта с руководителем предприятия, находящемся в общегосударственной собственности, утвержденного постановлением N 203, в качестве критериев может указываться величина чистой прибыли, уменьшение затрат на единицу производимой продукции, в том числе и по фонду оплаты труда. Причем в контракте могут оговариваться, например, условия оплаты расходов при командировках руководителя, предоставления персонального автомобиля для выполнения должностных обязанностей, премирования за экономию фонда оплаты труда и прочие поощрения.
Одновременно руководитель предприятия безусловно пользуется всеми теми правами и гарантиями, которые предусмотрены для остальных работников предприятия трудовым законодательством или коллективным договором. Но когда речь идет о выплатах и гарантиях, относительно которых предусмотрены лишь верхние границы (например, установление руководителю дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день - до 7 дней) или о наличии по определенным вопросам договоренности сторон, очевидно, что "второй стороной" для руководителя будет собственник предприятия, а документом, где фиксируются такие договоренности, - контракт (вряд ли в интересах руководителя обнародовать условия своей работы в коллективном договоре).
Также контрактом будут предусмотрены причины его расторжения и условия прекращения по истечении срока действия, включая сроки уведомления и процедуру передачи дел. И поскольку руководитель пользуется теми же правами, что и работники предприятия, если такие условия отсутствуют или не было достигнуто договоренности о перезаключении контракта, то по окончании срока действия контракта увольнение может быть оформлено обычным приказом самого руководителя.
Кстати, контрактная форма является обязательной и для председателей правлений открытых акционерных обществ до проведения первого общего собрания акционеров (далее - на усмотрение самих акционеров). Соответствующее Положение утверждено приказом Фонда государственного имущества Украины от 29. 09.97 г. N 1037.
Как расторгают контракт
Некоторые руководители предприятия воспринимают контракт лишь как документ, упрощающий для них увольнение контрактера. Тем не менее, кроме общего правила о применительности контракта только по отношению к категориям работников, определенным законами, существует еще ряд особенностей, требующих от руководителя точности в формулировках положений самого контракта.
В частности, действие контракта как формы договора может прекратиться автоматически, а работник оставаться в трудовых отношениях с работодателем, если контрактер переведен на другую работу, но такие изменения условий труда не были оформлены письменно как изменение контракта. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда придерживается той точки зрения, что с момента перевода прекращается действие контракта только как формы трудового договора. Такая позиция основывается на п.9 Положения N 170, в соответствии с которым контракт может быть изменен по соглашению сторон, заключенному только в письменной форме.
Судебная практика обращает внимание и на такую особенность, как применение мер дисциплинарного взыскания к контрактеру. Например, если работнику за определенный проступок был объявлен выговор, то, в отличие от простого договора, это не препятствует последующему расторжению контракта по п.8 ст.36 КЗоТа на основаниях, определенных сторонами в самом контракте, но не предусмотренных законодательством. Суд считает, что в таком случае речь не идет о запрещенном ст.61 Конституции Украины "двойном" привлечении к юридической ответственности одного вида за одно и то же правонарушение.
К сведению работников: контрактом не могут изменяться в сторону уменьшения гарантии, установленные ст.44 КЗоТа в части выплаты выходного пособия при досрочном расторжении контракта как формы срочного трудового договора на основаниях, прямо предусмотренных положениями этой статьи. В то же время, в контракте могут быть достигнуты договоренности о повышенных размерах выплат или дополнительных основаниях для возникновения у контрактера права на выходное пособие. Такую возможность предусматривает п.19 Положения N 170. Кроме того, в противовес праву работодателя на включение в контракт дополнительных, по сравнению с законодательством, условий для прекращения трудовых отношений с работником, одновременно может устанавливаться размер выходного пособия "за ущемление в правах", причем в виде компенсации как прямого материального, так и морального ущерба, нанесенного работнику (п.18 Положения N 170).
Нарушение работодателем взятых на себя по контракту обязательств следует трактовать как нарушение условий трудового договора, что равнозначно увольнению по инициативе работника с применением статей 38, 39 КЗоТ и выплатой пособия в размере, не менее трехмесячного заработка. Причем обращаем внимание как работодателей, так и работников на то, что досрочное расторжение контракта на основаниях, не предусмотренных трудовым законодательством, проводится согласно п.8 ст.36 КЗоТа (п.21 Положения N 170). И только такие основания для увольнения, включая сроки предупреждения любой из сторон о предстоящем увольнении и выплату выходного пособия, регламентируются контрактом. В остальных случаях в первую очередь следует руководствоваться нормами трудового законодательства, а контракт может лишь расширять эти гарантии по отношению к работнику.
Например, в общем случае п.22 Положения N 170 требует, чтобы о расторжении контракта вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, инициирующая сторона уведомила другую сторону не менее чем за две недели. В то же время, этот пункт не может изменить действие норм ст.38 КЗоТа, дающей право работнику требовать расторжения трудового договора в определенные им самим сроки при наличии уважительных причин, а также нарушении собственником законодательства о труде, условий коллективного или трудового договора.
Однако, упоминание в п.18 Положения N 170 и п.19 Типовой формы возможности получения компенсаций за досрочное расторжение контракта по инициативе работодателя на основаниях, "не предусмотренным действующим законодательством и этим контрактом", по видимому следует понимать лишь в контексте возможных последующих изменений в законодательстве после заключения контракта, поскольку увольнение на иных основаниях само по себе будет признано незаконным.
Наконец, на практике работник может воспользоваться п.24 Положения N 170, указывающим, что продление или перезаключение контракта должно проводиться не позднее чем за два месяца до окончания его действия. И если работодатель не предложил до этого времени продлить контракт, работник имеет право без каких-либо предупреждений (заявления, приказа) и без последствий не выйти на работу на следующий день по окончании указанной в контракте даты.
Вышеизложенное следует учитывать и самим руководителям негосударственных предприятий, с которыми заключен или предполагается заключить контракт. Дело в том, что на них не могут автоматически распространяться нормативные акты, регулирующие заключение контрактов с руководителями государственных предприятий, но при этом они являются наемными работниками и при разработке контракта с ними следует использовать Положение N 170. Поскольку оно не содержит особых оговорок - значит может быть применимо к руководителям любого предприятия, где контрактная форма договора прямо ничем не урегулирована.
"Все о бухгалтерском учете" N 75 (742) от 23 августа 2002 г.