О налогообложении
операций с акциями, внесенными
в уставный фонд*
Суть дела
Представим гипотетическую, но вполне вероятную ситуацию. Общество с ограниченной ответственностью (далее - Общество) в течение квартала совершает две операции с акциями:
1) продает акции-1 за 25 тыс. грн., внесенные в предыдущем квартале в его уставный фонд (далее - УФ) по цене 10 тыс. грн.;
2) покупает пакет других акций-2 за 20 тыс. грн.
Бухгалтер Общества определила налог на прибыль, исходя из разницы между ценой продажи и покупки ценных бумаг:
25 - 20 = 5 (тыс. грн.) - результат N 1.
Налоговый инспектор счел это неправильным и определил налог на прибыль, исходя из разницы между ценой продажи акций-1 и их стоимостью оценки при передаче в уставный фонд Общества:
25 - 10 = 15 (тыс. грн.) - результат N 2.
Кроме того, учет в расходах Общества суммы покупки акций-2 инспектор счел неправильным, преждевременным, поскольку такой подход противоречит мнению ГНАУ, изложенному, например, в письме N 5814/15-1116 от 20.10.2000 г., в котором указано, что лица, не являющиеся торговцами ценных бумаг (далее - ЦБ), обязаны вести учет затрат на покупку ЦБ "отдельно", т.е. для определения налога на прибыль расходы на покупку ЦБ учитываются только после продажи этих ЦБ. По мнению ГНАУ, именно такой порядок учета результатов операций с ЦБ отвечает Закону Украины "О налогообложении прибыли предприятий" N 283/97- ВР в действующей редакции (далее - Закон о прибыли).
Ситуация комментируется двумя экспертами - экономистом и юристом. Оба разделяют мнение налоговой инспекции** о том, что операция под названием " прямая инвестиция" - это продажа (или обмен) корпоративных прав, а платой за права являются взносы учредителей в УФ. Поскольку имела место товарообменная операция или продажа товаров, значит у Общества были и затраты в виде переданных учредителям корпоративных прав. Стоимость этих затрат равна стоимости взносов учредителей, т.е. акций-1, что составляет 10 тыс. грн. Поскольку в этом случае имела место операция с ценными бумагами, значит в целях налогообложения эти затраты должны быть учтены согласно правилам пункта 7.6 ст. 7 Закона о прибыли. Отсюда следует, что доход от продажи акций-1 должен быть уменьшен на сумму этих затрат, что инспектор и сделал.
Эксперты разошлись в оценке адекватности толкования ГНАУ положений Закона о прибыли относительно порядка учета результатов операций с ЦБ.
Эксперт-экономист согласился с позицией налогового инспектора и счел правильным результат N 2.
Эксперт-юрист считает, что мнение ГНАУ об учете операций с ЦБ противоречит Закону о прибыли: стоимость акций-2 тоже должна учитываться в затратах рассматриваемого налогового периода. Отсюда получается результат N3 : 25 - 10 - 20 = - 5 тыс. грн., т.е. убыток, а это значит, что Общество переплатило налог на прибыль.
Таким образом, есть три варианта определения налога на прибыль от осуществления трех операций - внесение акций в УФ, их продажа, покупка новых акций. Эти варианты получены в результате сочетания выводов:
1) о понятии "инвестиция", а именно: есть ли у Общества затраты на "приобретение" взноса в УФ или нет;
2) о порядке учета результатов операций с ЦБ: правомерно ли требование ГНАУ.
Чтобы выяснить, какой же из трех результатов является правильным, необходимо установить, какая из альтернатив отвечает требованиям законодательства, что и сделано дальше по тексту.
О понятии "инвестиция"
Прежде всего, изложим аргументы налоговиков. Согласно пункту 1.31 ст. 1 Закона о прибыли, продажа товаров - это любая операция, результатом которой является смена собственника товара (очевидно, поэтому термин "приобретение корпоративных прав", содержащийся в определении понятия "инвестиция" в пункте 1.28 ст. 1 данного Закона, трактуется как их покупка). Поскольку взнос в УФ передается не бесплатно, значит, имеет место обмен. А если обмен, значит у обоих участников операции, в том числе и у лица, получившего взнос, есть затраты - корпоративные права, которые отчуждаются лицу, взнос передавшему - участнику Общества.
По мнению ГНАУ, участниками операции "прямая инвестиция" являются инвестор и Общество: первый передает имущество в УФ, а Общество уступает ему корпоративные права, ранее принадлежавшие ему, Обществу. Согласно Закону о прибыли, налогообложению подлежат результаты хозяйственной деятельности
(пункт 1.32 ст. 1) - любой деятельности лица, направленной на получение дохода. Поэтому затраты Общества на приобретение взносов в УФ и соответствующие им компенсации должны учитываться в налогообложении участников этой операции.
Важно отметить, что в налоговых органах по этому вопросу твердо не определились. С одной стороны, они считают, что взнос ценными бумагами и отдельными объектами основных фондов в уставный фонд юридического лица считается продажей товаров, а корпоративные права, на которые осуществляется их обмен, считаются соответствующей компенсацией (более подробно см., например, письма ГНАУ от 17.03.2000г. N 1364/6/15-1116, от 14.12.99 г. N7138/ 6/15-1116). С другой стороны, согласно письму ГНАУ от 29.10.99 г., N 686/5/22-2216, "инвестирование не относится к операциям по продаже товаров (работ, услуг), а предусматривает именно приобретение корпоративных прав в обмен на средства или имущество" (цит. по И. Солодченко. "Не будите спящую собаку" / " БИЗНЕС" N 41 (352)/11 октября 1999 г. / "Бухгалтерия"). А в письме ГНАУ от 16.11.99 г. N 6460/6/15-0216 говорится, что "стоимость товарно-материальных ценностей, полученных от предприятия-инвестора, не включается в валовые расходы предприятия-эмитента". Приведенные письма являются, по нашему мнению , наглядной иллюстрацией "праздника" абсурда, царящего вокруг понятия " инвестиция", в котором даже налоговики потерялись, когда наличие у лица ( эмитента) расходов ставится в зависимость не от совершенных им действий, а от вида имущества, переданного ему другим лицом (инвестором). Если таким имуществом являются основные средства, ценные бумаги и, очевидно, деньги, значит, расходы у эмитента есть, если же переданы товарно-материальные ценности - расходов нет! Очевидно, что причиной этого является неоднозначность терминологии Закона о прибыли, и потому дальнейшее "копание" в его определениях представляется нам бессмысленным.
К сожалению, налоговики ничем не обосновали свою позицию.
Это придется сделать нам.
Для прояснения картины целесообразно рассмотреть юридическое содержание операции "прямая инвестиция", не отрываясь от ее экономических целей. И то, и другое указано в подпункте 1.28.2 п. 1.28 ст. 1 Закона о прибыли: "внесение средств в уставный фонд (или участие в уставном фонде) юридического лица в обмен на корпоративные права, эмитированные таким лицом".
Предварительно сделаем два уточнения о понятиях "уставный фонд" и "корпоративные права":
1) в настоящее время термином "уставный фонд" в законодательстве обозначены, как минимум, три понятия:
а) первоначальное имущество юридического лица;
б) его стоимость;
в) совокупность корпоративных прав или акций учредителей и участников юридического лица.
Во избежание путаницы под "прямой инвестицией" мы будем понимать процедуру формирования обособленного имущества хозяйственного общества, а под УФ - только то имущество (его стоимость), передача которого Обществу связана с возникновением у его участников корпоративных прав.
2) поскольку в рассматриваемом примере речь идет, скорее всего, об обществе с ограниченной ответственностью, то в дальнейшем будем руководствоваться нормами Закона Украины N 1576-XII от 19.09.91 г. "О хозяйственных обществах", относящимися к этому виду хозобщества. Напомним, что, согласно пункту 1.8 ст. 1 Закона о прибыли, корпоративными правами являются: право участия в управлении делами Общества, распределении прибыли, получении ее доли, а также доли его активов в случае его ликвидации. В Законе о прибыли отчасти воспроизведены нормы статьи 10 Закона Украины N 1576-XII от 19.09.91 г. "О хозяйственных обществах" (далее - Закон о хозобществах), в которой эти права определены как права участников хозобщества.
Чтобы выяснить, в чем же состоит деятельность Общества в операции по внесению средств в его УФ, а также издержки этой деятельности - приобретения взносов в УФ, рассмотрим порядок учреждения хозяйственного общества.
1. О месте общества в операции по внесению средств в УФ
Согласно положениям Закона о хозобществах, юридическое лицо в форме хозяйственного общества создается по решению двух и более лиц - его учредителей - путем объединения их имущества и на основании заключенного ими договора. Таким образом, создание Общества является целью учредительного договора, одной из сторон которого само Общество, естественно, быть не может.
Общество получает статус юрлица с момента его госрегистрации. Для этого каждый учредитель обязан сделать имущественный взнос в размере не менее 30% от его доли в УФ, а остальная часть взноса должна быть передана в течение года. В принципе, взнос может быть передан полностью еще до госрегистрации. При этом, согласно положениям Закона о хозобществах, объем прав участников не зависит от стоимости переданного ими имущества - каждый участник становится обладателем прав, соответствующих его доле в УФ, с момента регистрации Общества.
Из этого также следует, что наличие и объем корпоративных прав у участников Общества не зависит от действий Общества, точнее, его должностных лиц. Добавим, что согласно статье 8 Закона о хозобществах Общество вправе заключать сделки только после его государственной регистрации. До этого о деятельности Общества или его операциях по формированию его уставного фонда - инвестициях - и речи быть не может.
Наконец, по версии ГНАУ, в процессе учреждения Общества бывает момент, когда Общество уже существует, у него есть корпоративные права в отношении себя самого, стоимость которых равна размеру УФ, когда еще учредителями не передано ни копейки. И есть лица, заключившие учредительный договор, у которых есть лишь обязанности по отношению к Обществу, которые при передаче взноса превращаются в корпоративные права.
Ничего подобного, конечно, нет и быть не может. Аргументы приведены выше. Кроме этого, согласно Закону о хозобществах, "свои" корпоративные права ( или акции) могут какой-то период принадлежать Обществу только в случае их покупки у его участников. Если же кто-то настаивает на этой версии, пусть ответит на вопросы: кто и на каком правовом основании продает (или уступает) корпоративные права учредителям? Согласно закону, этим лицом может быть собственник или правообладатель. Однако Общество не может быть продавцом прав, поскольку до госрегистрации этого юридического лица еще нет. Учредители - тоже, поскольку они в этом случае могут быть только их покупателями. Подведем итог:
1) корпоративные права в принципе не могут быть предметом купли-продажи, отчуждения и т.п. в процессе создания Общества, поскольку первоначально возникают у его участников (а не у Общества) как результат их действий: заключение договора, отчуждение имущества в пользу Общества, обращение с заявлением о его государственной регистрации. У Общества, в свою очередь, возникают лишь ответные правам обязательства перед участниками;
2) в процедуре формирования и увеличения УФ Общества само Общество действий, которые можно бы назвать хозяйственной деятельностью, не совершает . Юридически значимые действия в операции по "получению" инвестиции совершают участники общества и лица, претендующие на статус участника. Все действия должностных лиц Общества в этой процедуре совершаются во исполнение сделки - учредительного договора. Поэтому кладовщик, принимающий и выдающий товар, поступает так не потому, что сам это решил, а потому, что так решил, например , директор - полномочный представитель Общества, имеющий право принимать соответствующие решения. Никакие самостоятельные действия должностных лиц Общества не могут привести к возникновению у кого-либо корпоративных прав.
2. Об издержках и компенсациях
По поводу "участия" Общества в процедуре сотворения самого себя как будто разобрались. Однако налоговая апеллирует к Закону о прибыли, согласно пункту 1.28 ст. 1 которого одним из признаков продажи товаров является наличие компенсации за полученное имущество. В ГНАУ считают, что корпоративные права - это компенсация, которую Общество предоставляет учредителям, и поэтому у Общества издержки (или затраты) имеются. Рассмотрим эти явления в налоговом аспекте.
Начнем с затрат. Прежде всего, отметим, что в пункте 5.2 ст. 5 Закона о прибыли, содержащем перечень видов затрат, которые могут быть включены в состав валовых издержек, о затратах на приобретение инвестиций не упоминается . Однако допустим (с любезного позволения налоговой), что операция по обмену ценностями между Обществом и учредителями имеет место. При этом размер затрат Общества (в виде корпоративных прав, передаваемых учредителю) по стоимости равен взносу учредителя в УФ. Отсюда следует, что происходит равноценный обмен. Возникает вопрос: в чем же состоят издержки Общества, если стоимость его активов не изменилась? Изменилась только их форма: были корпоративные права, стали средства, внесенные инвестором. Значит, формирование имущества Общества за счет взносов участников не приводит к росту его издержек на сумму полученных взносов. Их просто нет и быть не может. Почему - смотри выше.
Согласившись с тем, что рост имущества за счет взносов инвесторов неизбежно приводит к росту затрат Общества, получаем явление этакой "черной налоговой дыры": Общество в процессе формирования УФ получает имущество, никаких операций с ним не совершает, а уже куча убытков!
Компенсация - это вознаграждение за что-нибудь, возмещение***. Поскольку у Общества затрат нет, значит и инвесторы (учредители) компенсаций от него не получают.
Если вышеизложенное не убеждает, рассмотрим "компенсации", которые получают учредители, а именно ценностные свойства корпоративных прав на момент учреждения Общества. Напомним, что их составляющими являются: право участия в управлении делами Общества, распределении прибыли, получении доли прибыли, а также доли активов юридического лица в случае его ликвидации.
Очевидно, что участие в управлении обществом и распределении его прибыли денег добавить не может, поскольку сами по себе эти права непотребляемы - их нельзя использовать в производстве чего-либо или просто "употребить". Ценность этих прав определяется ранее полученным от владения ими доходом или возможностью влиять на его размер путем участия в управлении обществом.
Прибыли на момент создания Общества нет, а будущий размер ее заранее неизвестен. Прибыли вообще может не быть. В случае если прибыль все-таки будет, ее часть, приходящаяся участнику, определяется относительным размером его вклада в имущество общества, а не его стоимостью.
Согласно статье 21 Закона о хозобществах, участники хозобщества могут получить часть денежных средств, вырученных от продажи имущества Общества, только в случае его ликвидации, причем в самую последнюю очередь, после удовлетворения претензий всех кредиторов. Если сразу после создания Общества его ликвидировать, участники даже теоретически получат меньше вложенного уже потому, что есть затраты на его учреждение и будут - на ликвидацию.
Как видим, есть достаточно веские основания считать, что корпоративные права на момент учреждения Общества имеют столько же общего с понятиями платы или компенсации, как шкура неубитого медведя с добычей.
Подчеркнем еще раз: корпоративные права учредителями Общества не приобретаются, они принадлежат им первоначально, как следствие совершения ими определенных действий.
3. Итог исследования
Из вышеизложенного следует: участие эмитента корпоративных прав в операции "прямая инвестиция" не отвечает понятию хозяйственная деятельность (согласно пункту 1.32 ст. 1 Закона о прибыли), а прием-передача взносов в УФ - продаже товаров (согласно пункту 1.31 ст. 1 этого Закона). Косвенно об этом говорит пункт 1.6 ст. 1 Закона о прибыли, согласно которому ценные бумаги в операции по их выпуску (эмиссии) и, очевидно, корпоративные права, хотя это прямо и не указано, товаром не считаются.
Прямая инвестиция - это не бесплатная передача средств, но и не обмен или продажа товаров. Рассматривать корпоративные права в качестве платы в отношениях инвестирования юридически некорректно, ни в контексте гражданского , ни в контексте налогового законодательства. Эта операция нечто третье, что еще не нашло адекватного отражения в отечественном законодательстве. Например, в том же Законе о прибыли термином "инвестиция" (пункт 1.28 ст. 1 Закона о прибыли) обозначены две разные, в экономическом и юридическом плане, операции: первая - приобретение налогоплательщиком некоторых видов имущества за счет собственных средств; и вторая - передача им собственных средств (в обмен на корпоративные права) для формирования или улучшения состава имущества другого лица.
Из этого следует: поскольку "прямая инвестиция" не является разновидностью "продажи товара", значит, и прием-передача акций и других ЦБ в УФ не является торговлей ЦБ, и поэтому положения пункта 7.6 ст. 7 Закона о прибыли (относительно учета операций с ЦБ) не распространяются на прием-передачу ЦБ в уставный фонд****.
Наконец, главный вывод: доход, полученный от продажи имущества, внесенного в УФ, подлежит налогообложению полностью, без учета затрат инвесторов (учредителей Общества) на это имущество. Для нашего примера это выручка от продажи акций-1 (25 тыс.грн.) без учета их оценочной стоимости учредителями (10 тыс. грн.).
Об "отдельном" учете операций с ценными бумагами
Теперь выясним, можно ли включать в расходы текущего налогового периода стоимость купленных, но не проданных ЦБ - акций-2 (20 тыс. грн)?
Налоговики считают, что лица, не имеющие статуса торговца ценными бумагами, так делать не вправе. Эти расходы могут быть учтены в налогообложении "непрофессионалов" только после продажи ЦБ. Таков смысл " отдельного" учета, порядок которого был "раскрыт" налогоплательщикам в письме ГНАУ N 5814/15-1116 от 20.10.2000 г.
Можно предположить, что мнение ГНАУ "выросло" из союза "и", который применен в абзаце 4 пп. 7.6.2 п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли в определении " торговли ЦБ" для "непрофессионалов": торговля - это покупка и продажа ЦБ. Поэтому для этих лиц, по мнению ГНАУ, затраты на покупку ЦБ могут учитываться только вместе с доходом от продажи этих ЦБ.
Согласно этой логике, только покупка ЦБ торговлей не является, требования пункта 7.6 ст 7 Закона о прибыли в этом случае не применяются, и потому валовой доход может быть уменьшен на сумму покупки ЦБ. Однако это прямо противоречит подпункту 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли, согласно которому валовой доход может быть только увеличен по результатам операций с ЦБ.
О противоречии этого требования ГНАУ логике Закона о прибыли и законодательству в целом уже достаточно много сказано. Вот часть этих аргументов. Требование ГНАУ незаконно, поскольку:
а) порядок учета финансовых результатов операций по торговле ЦБ исчерпывающе определен в подпункте 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли без каких-либо отсылок к разъяснениям ГНАУ;
б) в налоговом законодательстве нет даже намека на "пообъектное" определение прибыли, речь идет только о валовых доходах и затратах;
в) в Законе о прибыли говорится о перенесении убытков, а не затрат на покупку ЦБ;
г) наконец, в указанном письме налоговики в начале абзаца, процитировав Закон, закончили его уже отсебятиной об отдельном определении прибыли "по каждой операции" с ЦБ.
В связи с этим напомним, что согласно статье 19 Конституции Украины
"... никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством".
Кроме этого, такой порядок приводит к неправомерному завышению налоговых обязательств "непрофессионалов". В результате они оказываются в неравных налоговых условиях по сравнению с "профессионалами" при совершении одинаковых операций с ЦБ, что противоречит принципу равенства, установленному Законом Украины от 25.06.91 г. N 1251-XII "О системе налогообложения", статья 3 которого требует одинакового подхода к субъектам хозяйствования при определении налоговых обязательств, т.е. независимо от размера "звезд на погонах", количества редкостных дипломов об образовании директора или наличия лицензии.
Суть отличий этих двух категорий налогоплательщиков состоит не в содержании понятия "торговля" ЦБ для каждой из них и не в порядке учета результатов операций с ними. И то, и другое должно быть одинаковым для всех, в ином случае для кого-то обязанность платить налог будет формой дискриминации. Отличия заключаются в источниках формирования их дохода. У " профессионалов" это операции с ЦБ, прибыльность которых подразумевается по определению. Основной доход "непрофессионалов" формируется за счет операций, не связанных с оборотом ЦБ.
Исходя из этого, в Законе о прибыли реализован одинаковый для всех порядок учета затрат от операций с ЦБ, который для простоты понимания можно сформулировать так:
а) валовой доход может быть уменьшен на сумму затрат от операций, не связанных с оборотом ЦБ;
б) затраты на покупку ЦБ могут быть включены в валовые расходы в размере, не большем, чем размер доходов от операций с ЦБ, полученных в течение отчетного периода.
Собственно, так и установлено в подпункте 7.6.1 п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли.
То, что у отечественных "профессионалов" проблемы с прибыльностью операций с ЦБ, не может быть ни основанием для налоговой дискриминации других - "непрофессионалов", ни оправданием, чтобы "отличать" их таким способом.
Таким образом: согласно законодательству, в том числе и Закону о прибыли, затраты на покупку ЦБ учитываются сразу, а убытки переносятся. В нашем случае, затраты на покупку акций-2(20 тыс. грн.) должны быть учтены при определении дохода от операций с ЦБ в текущем налоговом периоде.
Заключение
Из вышеизложенного следует, что Общество совершило не 3, а 2 операции с ЦБ, результат которых подлежит учету согласно п. 7.6 ст. 7 Закона о прибыли, а объектом налогообложения является разница между выручкой от продажи акций1 и ценой покупки акций-2. 25 - 20 = 5 тыс. грн, т.е. результат N1. Нет ни недоплаты, ни переплаты налога на прибыль, и прав бухгалтер Общества из гипотетического примера.
Совет налогоплательщикам. Как видим, Законом о прибыли установлен режим двойного налогообложения инвестируемых средств. Это, конечно, несправедливо, но радует, что налоговики, судя по письмам, тоже так считают. Поэтому имеет смысл обязательно обращаться с челобитной в ГНАУ.
Вполне возможно, что там с пониманием будут восприняты проблемы не только эмитента, но и инвестора, и ему будет позволено включить стоимость взносов в УФ в состав валовых расходов. В Законе о прибыли это прямо не указано, но такой вывод можно сделать из истории содержания подпункта 5.3.7 п . 5.3 ст. 5 Закона о прибыли. До принятия Закона N 639/97 от 18.11.97 г. подпункт 5.3.7 п. 5.3 ст. 5 Закона о прибыли, содержащий перечень расходов, не включающихся в валовые издержки, начинался словами: "Осуществление прямых инвестиций...". Указанным Законом эта норма была из него исключена, из чего можно сделать вывод, что, согласно действующей редакции Закона о прибыли, расходы на осуществление прямых инвестиций включаются в валовые издержки инвестора. Более подробно об этом можно прочитать в уже упоминавшейся статье А .Твердомеда "Налоговое законодательство - это змея, а не собака. А змеи спят с открытыми глазами" // Вестник бухгалтера и аудитора Украины" N7.2000г., с.13.
______________________________________
* В "Вестнике" этот вопрос уже обсуждался ранее, в частности, в статье А.Твердомеда "Налоговое законодательство - это змея, а не собака. А змеи спят с открытыми глазами" // Вестник бухгалтера и аудитора Украины" N 7, 2000 г., с. 13.
** Письма ГНА У по этому вопросу указаны ниже.
*** С.И.Ожегов. Словарь русского языка. Москва. Русский язык. 1988.
**** Приведенная аргументация и выводы [за исключением некоторых деталей, требующих отдельного пояснения) в полной мере относятся и к иным видам хозяйственных обществ, предусматривающих создание уставного фонда, вт. ч. и акционерному.
"Вестник бухгалтера и аудитора Украины" N 18, сентябрь 2002 г.