Операции с залогом: правовой аспект
Как известно, процесс получения прибыли в любой коммерческой деятельности связан с риском (в большей или меньшей степени) неудачи. Для его минимизации существуют различные способы обеспечения обязательств, одним из которых является залог. Безусловно, рассмотреть все нюансы операций с залогом в рамках одной статьи невозможно. Остановимся на некоторых аспектах правовых отношений, которые полезно знать бухгалтеру или руководителю предприятия.
Основным документом, регламентирующим правоотношения залогодателя и залогодержателя, является Закон Украины "О залоге" от 02.10.92 г. N 2654XII с последующими изменениями и дополнениями (далее - Закон "О залоге"). Точка зрения ВХСУ по принципиальным моментам практического применения Закона "О залоге" наиболее полно изложена в Разъяснении N 02-5/602 от 24.12.99 г. "О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с применением Закона Украины "О залоге".
Налоговый залог регулируется статьей 8 Закона Украины "О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами" от 21.12.2000 г. N 2181-III. Первое, на что следует обратить внимание, - залог действителен, только если это предусмотрено письменным договором или законом.
Во-вторых, согласно статье 3 Закона "О залоге" право залога является производным от обеспеченного им обязательства. Нет обязательства - нет залога. Комментарий ВХСУ к этой статье таков:
"8.2. Поскольку залогом может обеспечиваться только действительное требование, хозяйственным судам следует выяснять обстоятельства, связанные с существованием обеспечиваемого залогом обязательства должника. Если такое обязательство еще не возникло, право залога также не возникает, невзирая на заключение договора залога и даже на передачу предмета залога залогодержателю".
На практике предприятия, чтобы обезопасить свое имущество (основные или оборотные средства) от посягательств налоговых органов или нежелательных кредиторов, часто передают это имущество в залог дружественным ("родственным") структурам. Как видим, сам факт заключения договора залога не гарантирует спокойной жизни, если отсутствует действительное требование между залогодателем и залогодержателем.
В-третьих, большинство принципиальных вопросов (в частности, в чьем владении будет находиться залог, кто несет расходы по его оценке, страховке, регистрации, риск случайной гибели, сроки и порядок обращения взыскания на залог и др.) оставлено законом на усмотрение договаривающихся сторон.
Хотя на практике чаще всего дополнительные расходы, связанные с заключением договора залога, несет залогодатель, важно знать, что законом это прямо не установлено, а значит, есть поле для переговоров.
В соответствии со статьей 13* Закона "О залоге" договор залога на недвижимость, транспортные средства и космические объекты должен быть заверен нотариально, а на остальное имущество составлен в простой письменной форме, если ни одна из сторон не настаивает на его нотариальном заверении. Кроме того, пунктом 2 письма НБУ от 08.10.93 г. N 23015/11 "О Методических рекомендациях по применению банками Закона Украины "О залоге" нотариальное удостоверение договора рекомендуется** в случае залога товаров в обороте или переработке. Несоблюдение формы договора, установленной законом, влечет за собой недействительность договора залога. Однако только сам факт нотариального удостоверения договора залога не имеет для хозяйственного суда обязательного значения в понимании соответствия его требованиям закона. Если такой договор противоречит законодательству, хозяйственный суд по инициативе одной из сторон может признать его недействительным полностью или в определенной части.
Предметом залога могут быть имущество, имущественные права (товары, материалы, готовая продукция, основные средства) и ценные бумаги, на отчуждение которых залогодатель имеет право, в т.ч. товары, поступающие в собственность залогодателя после заключения договора залога.
Предметом залога не могут быть национальные культурные и исторические ценности, а также объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена законодательными актами. Порядок согласования органами приватизации условий договоров залога имущества некоторых предприятий, в том числе государственных, относительно которых принято решение о приватизации имущества, определен приказом Фонда государственного имущества Украины от 06.02.2001 N 163 "О согласовании органами приватизации условий договоров залога имущества".
Имущество, находящееся в совместном пользовании, может быть передано в залог только при согласии всех собственников. Поскольку в соответствии со статьей 13 Закона договор залога должен заключаться в письменной форме, то согласие совладельцев имущества, являющегося предметом залога, также должно быть зафиксировано в письменной форме, например, путем подписания договора всеми совладельцами или уполномоченными ими лицами.
Залоговая стоимость имущества, как правило, определяется сторонами путем переговоров. Однако, в соответствии со статьей 7 Закона Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине" от 12.07.2001 г. N 2658-III, проведение независимой оценки имущества в случае передачи его в залог является обязательным независимо от формы собственности сторон. Таким образом, после вступления в силу указанного Закона, прежде чем принимать решение о передаче в залог имущества, выясните стоимость проведения его оценки.
Законом предусмотрена возможность дальнейших залогов уже заложенного имущества, если это не запрещено договором. При этом на залогодателя возлагаются обязанности сообщить каждому залогодержателю обо всех предыдущих залогах, а также о характере и размере обеспеченных ими обязательств. Требования залогодержателя, у которого право залога возникло позже, удовлетворяются только после полного погашения обязательств перед предыдущими залогодержателями, а также перед залогодержателями зарегистрированного движимого залога. В случае недостаточности заложенного имущества для удовлетворения требований последующих залогодержателей после того, как удовлетворен иск предыдущего залогодержателя, последующие залогодержатели имеют право в соответствии со статьей 24 Закона "О залоге" получить сумму, недостающую для полного удовлетворения своих требований, с другого имущества должника в порядке очередности, предусмотренной законодательством.
Недвижимое имущество, передаваемое в залог, подлежит регистрации в порядке, установленном действующим законодательством. Залог движимого имущества может быть зарегистрирован в государственном реестре на основании заявления залогодателя или залогодержателя, причем регистрация движимого имущества не влияет на момент возникновения права залога.
Регистрация залога имеет большое значение для кредитора в связи с тем, что в соответствии с пятым абзацем статьи 18 Закона "О залоге" залогодержатель зарегистрированного залога имеет первостепенное право на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированного залога и залогодержателями залога, зарегистрированного позже.
Порядок обращения взыскания на предмет залога регулируется статьей 20 Закона "О залоге". Следует обратить вниманир на то, что, если договором или законом не предусмотрено иное, обращение взыскания возможно только по решению суда или на основании исполнительной надписи нотариуса (взыскание на имущество государственного предприятия проводится только по решению суда). Т.е. право собственности на заложенное имущество без решения суда или исполнительной надписи нотариуса*** может перейти от залогодателя к залогодержателю, только если это непосредственно предусмотрено договором.
Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, проводится государственным исполнителем или с аукциона, причем взыскание должно быть остановлено, если залогодатель до мо мента реализации имущества выполнит свои обес печенные залогом обязательства перед залогодержа телем.
Далее кратко рассмотрим основные виды залога.
Виды залога
Недвижимость
Залог недвижимости регулируется разделом II "Ипотека" Закона "О залоге". Под ипотекой понимается залог строений, сооружений, квартир, предприятия как целостного имущественного комплекса, которые остаются во владении залогодателя. Общеизвестно, что при нотариальном удостоверении договора залога нотариусом производится наложение запрета на отчуждение недвижимости. Однако не все знают, что в соответствии со статьей 32 Закона "О залоге" наложение запрета должно быть прямо предусмотрено договором. В противном случае залогодержатель не застрахован от неправомерных действий залогодателя.
Следует обратить внимание на то, что в случае ипотеки зданий и сооружений предметом залога становится также и земельный участок, на котором они расположены. А в случае ипотеки целостного имущественного комплекса право залога распространяется на все имущество предприятия (основные фонды, оборотные средства, другие активы, находящиеся на балансе), если иное не предусмотрено договором. Не случайно такой вид залога наиболее предпочитают банки.
В статьях 33-35 Закона "О залоге" указаны основные права и обязанности залогодателя и залогодержателя относительно имущества, являющегося предметом ипотеки. Отметим, что нарушение залогодателем обязанностей по обеспечению сохранности и страхованию заложенного имущества дает право залогодержателю требовать досрочного выполнения обеспеченного ипотекой обязательства. Стоимость страховки недвижимости может составлять 0,5-1% от залоговой стоимости.
Автотранспорт
Залог автотранспорта, который остается во владении залогодателя, осуществляется в порядке, установленном для ипотеки недвижимости. Но поскольку транспорт гораздо более недвижимости подвержен риску аварий и угонов, стоимость страховки такого залога (4-8% от стоимости) делает его экономически менее привлекательным.
Товары в обороте или переработке
При залоге товаров (материалов, полуфабрикатов, готовой продукции) в обороте или в переработке залогодатель оставляет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога, а в случае отчуждения заложенных товаров обязан заменить их другими такой же или большей стоимости. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения получателю, а приобретенные залогодателем товары становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности. За свободу действий залогодателю приходится платить тем, что, как правило, залоговая стоимость товаров в обороте оценивается гораздо ниже их реальной рыночной стоимости.
На практике залог товаров в обороте применяется как обеспечение краткосрочных обязательств (например, овердрафтов), либо в комбинации с другим, "твердым" залогом.
Заклад
Закладом называется залог движимого имущества (транспортных средств, товаров и др.), при котором имущество либо остается на хранении у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя (твердый залог), либо передается последнему во владение. Характерной особенностью данного вида обеспечения является то, что законом залогодержателю разрешается пользоваться предметом залога, если это предусмотрено договором. При этом за счет доходов от использования имущества в первую очередь погашаются расходы на его хранение, а во вторую (очень маловероятно, что такие случаи встречаются в жизни, но все же...) - проценты по основному обязательству. Поскольку заклад находится во владении залогодержателя, на него возлагаются обязанности по сохранности заложенного имущества. Согласно статье 48 Закона "О залоге",
"в случае потери или повреждения предмета заклада залогодержатель несет ответственность в размере стоимости потерянного имущества, а за повреждение предмета заклада - в размере суммы, на которую снизилась стоимость заложенного имущества".
Залогодержатель обязан возместить залогодателю все причиненные потерей, недостачей или повреждением предмета заклада убытки в полном объеме, если это предусмотрено договором.
Имущественные права
Предметом залога могут также являться имущественные права, как принадлежащие залогодателю на момент заключения договора, так и те, которые могут возникнуть в будущем. Данный вид залога распространен менее других, хотя позволяет в некоторых случаях решить проблему отсутствия обеспечения обязательств. Например, предприятию необходимо произвести предоплату за дорогое и ликвидное оборудование, однако не хватает оборотных средств и залога для получения кредита в банке. В этом случае в качестве залога может быть предложена задолженность поставщика оборудования, которая возникнет после осуществления предоплаты. В соответствии со статьей 52 Закона "О залоге", если должник до выполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, погасит свою задолженность, все, полученное при этом залогодателем, становится предметом залога, о чем немедленно должен быть извещен залогодержатель. Т.е. кредит может быть получен под залог будущей поставки, а после ее осуществления залогом будет служить полученное оборудование. Конечно, в том случае, если подобный вид залога устроит банк.
При получении от своего должника в счет выполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет выполнения обязательства, обеспеченного залогом, если другое не установлено договором залога.
Ценные бумаги
Залог векселя или другой ценной бумаги, которая может быть передана путем совершения передаточной записи (индоссамента), осуществляется путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги, если законом или договором не предусмотрено иное.
Залог ценной бумаги, которая не передается путем индоссамента, осуществляется по соглашению залогодержателя и лица, на имя которого была выдана ценная бумага.
Заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит государственной нотариальной конторы, частного нотариуса или банк. На залог ценных бумаг на предъявителя распространяются также нормы, регулирующие залог товаров в обороте или переработке.
Резюме
Соглашаясь с требованием кредитора о предоставлении залога в счет обеспечения своих обязательств, следует учесть, что залог (как правило) требует оценки (0,5-1%), страховки (0,5-6%) и нотариального удостоверения (1%).
Очевидно, что различные виды залога отличают ся друг от друга по степени надежности, доступнос ти, ликвидности и т. п. Выбор предмета залога и ус ловия договора в каждой конкретной хозяйственной ситуации определяются залогодателем и залогодер жателем как равноправными участниками договор ных отношений, поскольку выгоду от сделки (теоре тически) получают оба.
* Нормы статьи 13 Закона "О залоге" не распространяются на налоговый залог.
** Именно рекомендуется, потому что Закон "О залоге" с 21.10.1997 года допускает и простую форму договора для залога товаров в обороте. По-видимому, НБУ просто не привел свое письмо в соответствии с изменившимися нормами закона.
*** По содержанию главы 14 Закона Украины "О нотариате" и пункта 1 "Перечня документов, по которым взыскание задолженности осуществляется в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов", утвержденного постановлением Кабинета Министров Украины от 29.О6.99 N 1172 (с последующими дополнениями), взыскание с должника заложенного имущества на основании исполнительных надписей нотариусов осуществляется в случае, если договор залога является нотариально удостоверенным.
"Вестник бухгалтера и аудитора" N 5(145), 12 марта 2003 г.
Подписной индекс 40547