Особенности отнесения операций с ценными бумагами к торговле
ценными бумагами как виду профессиональной деятельности
После опубликования решения Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 29.10.2002г. N 321 "Об определении операций, не относящихся к торговле ценными бумагами как виду профессиональной деятельности" (далее - решение N 321) увеличилось количество вопросов относительно правомерности осуществления операций с ценными бумагами без участия торговцев ценными бумагами, имеющих лицензию на осуществление деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг. Поэтому детальнее рассмотрим как решение Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку (далее - ГКЦБФР), так и другие нормативные и правовые акты, касающиеся торговли ценными , бумагами.
Напомним, что решением ГКЦБФР от 14.05.97 г. N 7 "Об определении критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" (далее решение N 7) установлено, что профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг следует считать:
для физических лиц - приобретение ими ценных бумаг от своего имени и за свой счет в результате гражданско-правовых соглашений и последующего отчуждения этих ценных бумаг в течение календарного года, если объем соглашений (определенный исходя из номинальной стоимости ценных бумаг) превышает сумму, эквивалентную 1000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан;
для юридических лиц - приобретение ими в результате гражданско-правовых соглашений ценных бумаг и их производных, последующее отчуждение этих ценных бумаг в течение календарного года после их получения, если общий оборот с обращения (определенный исходя из номинальной стоимости ценных бумаг) с данными соглашениями превышает N сумму, эквивалентную 10 000 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан.
Указанные показатели размера дохода, полученного от операций с ценными бумагами, не распространяются на случаи, когда операции по купле-продаже ценных бумаг осуществляются через торговца ценными бумагами, имеющего соответствующее разрешение (лицензию) Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку.
ГКЦБФР также предоставляла разъяснение от 28.07.98 г. N "Относительно порядка применения решения Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 14.05.97 г. N 7 "Об определении критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг" по отношению к векселям" (далее - разъяснение N 7), согласно которому передача приобретенного, в том числе за денежные средства, векселя за полученный товар, выполненные работы и предоставленные услуги или отчуждение векселя, в том числе за денежные средства, полученного за поставленный товар, выполненные работы и предоставленные услуги, не считается профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг и не требует получения разрешения.
В случаях, когда вексель был приобретен за денежные средства с последующим отчуждением за денежные средства, необходимо руководствоваться решением N 7.
Однако согласно информационному письму Высшего арбитражного суда Украины от 12.04.2001г. N 01-8/443 "О решении Высшего арбитражного суда Украины по делу о признании недействительным решения Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 14.05.97 г. N 7" решением Высшего арбитражного суда Украины от 04.10.2000г. по делу N 5/98 признано недействительным решение Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку от 14.05.97 г. N 7 "Об определении критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг".
Постановлением судебной коллегии Высшего арбитражного суда Украины по пересмотру решений, определений, постановлений от 05.03.2001 г. N 04-1/1-18/202 решение Высшего арбитражного суда Украины по данному делу оставлено без изменения. Об изложенном сообщается в порядке информации и для учета при разрешении споров.
Дополнительно следует отметить, что поскольку признано недействительным решение N 7, то и разъяснение N 7 также становится недействительным
Таким образом, хотя решение N 7 и разъяснение N 7 были отменены только решением ГКЦБФР от 19.11.2002г. N 359 "Относительно отмены решения Комиссии от 14.05.97 г. N 7 и разъяснения Комиссии от 28.07.98 г. N 7", необходимо учитывать невозможность применения решения N 7 и разъяснения N 7 при определении критериев отнесения операций с ценными бумагами к торговле ценными бумагами как виду профессиональной деятельности в любом периоде.
Поэтому целесообразно тщательно проанализировать решение ГКЦБФР от 29.10.2002 г. N 321 "Об определении операций, не относящихся к торговле ценными бумагами как виду профессиональной деятельности", зарегистрированное в Минюсте Украины 18.11.2002 г. за N 904/7192 (далее - решение N 321). Отметим, что в решении N 321, в отличие отрешения N 7 и разъяснения N 7, не идет речь об определении критериев профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, а дается перечень операций, не относящихся к торговле ценными бумагами как виду профессиональной деятельности.
Следовательно, согласно решению N 321 не относятся к торговле ценными бумагами как виду профессиональной деятельности операции по:
размещению эмитентом собственных ценных бумаг; выкупу эмитентом собственных ценных бумаг для их последующей перепродажи, распространения среди своих работников или аннулирования;
проведению субъектами хозяйственной деятельности расчетов с использованием векселей, а именно: выдача (передача) векселя за фактически поставленные товары, выполненные работы, предоставленные услуги, а также погашение векселей (втом числе досрочное и/илиавалистом);
осуществлению субъектами хозяйственной деятельности на основании договоров комиссии или поручения купли-продажи (обмена) ценных бумаг через торговца ценными бумагами, имеющего лицензию на осуществление деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг, а также на основании договоров купли-продажи или мены, заключенных непосредственно с торговцем;
дарению и наследованию ценных бумаг;
операции, связанные с исполнением решения суда.
Однако следующий пункт** решения N 321 в перечне операций, а именно "не требующих участия торговца ценными бумагами в случаях, прямо предусмотренных законами Украины", приводит к незавершенности перечня операций и требует дополнительного изучения именно законов Украины по данному вопросу. Тем более в следующем абзаце указывается, что "все остальные операции субъектов хозяйственной деятельности, связанные с куплей-продажей ценных бумаг, считаются профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг и требуют получения лицензии на осуществление деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг". Отметим, что фраза "операции, связанные с куплей-продажей ценных бумаг" несколько отличается от фразы "операции, не относящиеся к торговле ценными бумагами", которая и является предметом рассмотрения в решении N 321.
Следовательно, учитывая название решения N 321, в дальнейшем будем рассматривать именно операции по торговле ценными бумагами, а не операции, связонные с куплей-продажей ценных бумаг, поскольку иначе, например, расчетные операции банков по договорам купли-продажи ценных бумаг, заключенным клиентами банка, или операции по перерегистрации прав собственности на ценные бумаги, осуществляемые регистраторами на основании договоров куплипродажи ценных бумаг, заключенных акционерами эмитентов, будут требовать лицензии на осуществление деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг как операции, связанные с куплей-продажей ценных бумаг.
Поэтому рассмотрим, что считается торговлей ценными бумагами согласно действующему законодательству.
Важно учитывать положения Закона Украины от 18.09.91 г. N 1560-XII "Об инвестиционной деятельности" (далее - Закон N 1560-XII), поскольку именно этот Закон определяет общие правовые, экономические и социальные условия инвестиционной деятельности на территории Украины.
Согласно ст. 4 Закона N 1560-XII объектом инвестиционной деятельности может быть любое имущество, в том числе ценные бумаги, целевые денежные вклады.
В соответствии со ст. 5 этого же Закона инвесторы - это субъекты инвестиционной деятельности, принимающие решение о вложении собственных, заемных и привлеченных имущественных и интеллектуальных ценностей в объекты инвестирования. Обязательно необходимо учитывать положения Закона Украины от 30.10.96 г. N 448/96-ВР "О государственном регулировании рынка ценных бумаг в Украине" (далее - Закон N 448/96-ВР). Толкование употребляемых терминов приведено в ст. 1 данного Закона, а именно:
"инвестор на рынке ценных бумаг - физическое или юридическое лицо, приобретающее ценные бумаги от своего имени и за свой счет с целью получения дохода или увеличения стоимости ценных бумаг либо получения соответствующих прав, предоставляемых собственнику ценных бумаг в соответствии с действующим законодательством; участники рынка ценных бумаг-эмитенты, инвесторы и лица, осуществляющие профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг;
профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг-предпринимательская деятельность по перераспределению финансовых ресурсов при помощи ценных бумаг и организационному, информационному, техническому, консультационному и другому обслуживанию выпуска и обращения ценных бумаг, являющаяся, как правило, исключительным или преобладающим видом деятельности".
Статья 26 Закона N 448/96-ВР дает следующее определение торговли ценными бумагами как вида профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг:
"торговля ценными бумагами - осуществление гражданско-правовых соглашений с ценными бумагами, предусматривающих оплату ценных бумаг против их поставки новому собственнику на основании договоров поручения или комиссии за счет своих клиентов (брокерская деятельность) либо от своего имени и за свой счет с целью перепродажи третьим лицам (дилерская деятельность), кроме случаев, предусмотренных законодательством".
Таким образом, инвестор - это лицо, приобретающее ценные бумаги от своего имени и за свой счет, являющееся участником рынка ценных бумаг наряду с эмитентами и лицами, осуществляющими профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг,- то есть приобретение ценных бумаг не обязательно является профессиональной деятельностью на рынке ценных бумаг.
Осуществление гражданско-правовых соглашений с ценными бумагами, предусматривающих оплату ценных бумаг против их поставки новому собственнику от своего имевши за свой счет, будет считаться торговлей ценными бумагами, если имеется цель перепродажи третьим лицам,
То есть покупка ценных бумаг инвестором, не являющимся лицом, осуществляющим профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг (то есть не имеющим лицензии ГКЦБФР), от своего имени и за свой счет до момента продажи этих ценных бумаг третьему лицу не является торговлей ценными бумагами. Действительно, цель перепродажи третьим лицам будет подтверждена только после заключения гражданско-правового соглашения с ценными бумагами, предусматривающего переход права собственности на эти ценные бумаги от инвестора к другому лицу.
С учетом того что в определении термина "торговля ценными бумагами", приведенном в ст. 26 Закона N 448/96-ВР, имеется оговорка "кроме случаев, предусмотренных законодательством", необходимо рассмотреть определение торговли ценными бумагами согласно Закону Украины от 28.12.94 г. N 334/94-ВР "О налогообложении прибыли предприятий" (в редакции Закона Украины от 22.05.97 г. N 283/97-ВР) с изменениями и дополнениями (далее - Закон N 334/94-ВР). В соответствии с п/п. 7.6.2 п. 7.6 ст. 7 данного Закона в отношении лиц, не имеющих лицензии ГКЦБФР, под термином "торговля ценными бумагами и деривативами" следует понимать "любые операции по покупке и продаже ценных бумаг лицами, не имеющими статуса торговцев ценными бумагами".
То есть для лиц, не имеющих статуса торговцев ценными бумагами и осуществляющих гражданскоправовые соглашения от своего имени и за свой счет, торговлей ценными бумагами считается выполнение условия наличия операции как по покупке, так и по продаже ценных бумаг. Необходимо учитывать, что термины в Законе N 334/94-ВР употребляются в значении, приведенном в ст. 1 данного Закона: "Продажа товаров - это любые операции, осуществляемые согласно договорам купли-продажи, мены, поставки и другим гражданско-правовым договорам, предусматривающим передачу прав собственности на такие товары за плату или компенсацию независимо от сроков ее предоставления, а также операции по бесплатному предоставлению товаров.
Не считаются продажей операции по предоставлению товаров в рамках договоров комиссии, хранения (ответственного хранения), поручения, других гражданско-правовых договоров, не предусматривающих передачу прав собственности на такие товары".
"Товары - это материальные и нематериальные активы, а также ценные бумаги и деривативы, используемые в любых операциях, кроме операций по их выпуску (эмиссии) и погашению".
Определение термина "торговцы ценными бумагами" дано в ст. 26 Закона Украины от 18.06.91 г. N 1201-XII "О ценных бумагах и фондовой бирже" (далее - Закон N 1201-XII):
"Деятельностью по выпуску и обращению ценных бумаг в соответствии с настоящим Законом признается посредническая деятельность по выпуску и обращению ценных бумаг, осуществляемая банками, а также акционерными обществами, уставный фонд которых сформирован за счет исключительно именных акций, и другими обществами (далее - торговцы ценными бумагами), для которых операции с ценными бумагами составляют исключительный вид их деятельности".
Что касается необходимости получения разрешения (лицензии) ГКЦБФР, то недвусмысленный ответ дает ст. 27 Закона N 1201-XII:
"Осуществление деятельности по выпуску и обращению ценных бумаг в качестве исключительной деятельности допускается на основании разрешения, выдаваемого Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку".
Подытоживая приведенный выше анализ законодательных актов, а именно: решения N 7, разъяснения N 7, решения N 321 ГКЦБФР, информационного письма Высшего арбитражного суда Украины от 12.04.2001 г. N 01-8/443, Закона N 1560-XII, Закона N 448/96-ВР, Закона N 1201-XII, Закона N 334/94-ВР, отметим, что на сегодняшний день для лиц, не имеющих лицензии ГКЦБФР, любые операции без участия торговца ценными бумагами, осуществляемые согласно гражданско-правовым договорам, предусматривающим передачу прав собственности на ранее купленные ценные бумаги, являются правонарушением в виде деятельности без специального разрешения (лицензии), обязательность получения которого предусмотрена действующим законодательством.
Исключение составляют операции по выпуску (эмиссии), погашению, выкупу эмитентом собственных ценных бумаг, дарению и наследованию ценных бумаг, операции, связанные с исполнением решения суда. "..."
С. Яровой, начальник отдела организации проверок небанковских финансовых учреждений управления организации проверок финансовых учреждений Главного управления налогового аудита и валютного контроля ГНАУ "Вісник податкової служби України" N 2/2003 (кроме главного заголовка, сносок и редакционного комментария)
"Бухгалтер" N 12(204), 26 марта 2003 г.
Подписной индекс 742012