Говорим "кредит", подразумеваем "залог"
Основные нормативные документы
1. Закон о залоге - Закон Украины от 02.10.1992 N 2654-XII "О залоге" (с изменениями и дополнениями).
2. Положение N 1448 - Положение о порядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества, утвержденное Постановлением КМУ от 22.12.1997 1448.
Уже долгое время учетная ставка НБУ держится на рекордно низком уровне 7%. Стабильность национальной денежной единицы Украины привела к снижению процентов на рынке банковских кредитов, вследствие чего они стали более доступны для мелкого и среднего бизнеса. Заключение кредитного договора с банком, как правило, связано с подписанием договора залога. Не вдаваясь в технические подробности подготовки заявки на кредит, рассмотрим некоторые правовые и экономические нюансы кредитных и залоговых операций.
Для начала следует выбрать форму кредитования. Не претендуя на академичность, опишем кратко наиболее распространенные возможности кредитования:
Овердрафт - краткосрочный кредит, позволяющий в пределах установленного лимита осуществлять платежи при недостаточности собственных средств на текущем счете. Овердрафт погашается за счет текущих ежедневных поступлений. Выдача кредита происходит прямо с текущего счета и не требует целевого назначения. Для постоянных клиентов банки могут выдать бланковые (без залога) овердрафты. Кредит - целевая, одноразовая выплата денег за счет ссудных средств банка. Кредит погашается в сроки, согласованные сторонами, которые указываются, как правило, в графике погашения.
Кредитная линия - в отличие от одноразового кредита кредитная линия подразумевает, что банк на протяжении срока действия договора будет выдавать целевые кредиты в пределах установленного лимита.
Факторинг - приобретение банком краткосрочной дебиторской задолженности заемщика. Банк приобретает надежную* задолженность, срок оплаты которой составляет несколько месяцев, и перечисляет за нее деньги на счет продавца. При наступлении срока платежа должник перечисляет средства на счет банка. Удобство факторинга заключается в том, что нет никаких ограничений по использованию полученных средств. Не следует рассчитывать на то, что банк будет заниматься "выбиванием" задолженности из должника.
Как правило, договор факторинга заключается с регрессом, то есть если в установленный срок должник не погасит свою задолженность, банк предъявит требования по ее погашению к продавцу задолженности.
Среди тех кто никогда, не пользовался кредитами, существует заблуждение, что проценты начисляются исходя из суммы кредитное договора на протяжении всего срока его действия. Это не так. Проценты начисляются н сумму фактически использованного кредит до момента его полного погашения. То ест если после подписания кредитного договоре вы не воспользуетесь предоставленным кредит том, вам не придется вообще платить за нее проценты**.
Следующий шаг заемщика - определит что будет предоставлено в залог в качестве обеспечения своих обязательств по кредитному договору. Основным документом, регламентирующим* правоотношения залогодателя и залогодержателя, является Закон о залоге, в котором определены основные виды залогов и особенности их правового регулирования.
Залог недвижимости регулируется разделом II "Ипотека" Закона о залоге. Под ипотекой понимается залог строений, сооружений, квартир, предприятий как целостных имущественных комплексов, которые остаются во владении залогодателя. Общеизвестно, что при нотариальном удостоверении договора залога нотариус налагает запрет на отчуждение недвижимости. Однако не все знают, что в соответствии со ст.32 Закона о залоге наложение запрета должно быть прямо предусмотрено договором. В противном случае залогодержатель не застрахован от действий залогодателя по отчуждению имущества.
Следует обратить внимание на то, что при ипотеке зданий и сооружений предметом залога становится также и земельный участок, на котором они расположены. А при ипотеке целостного имущественного комплекса право залога распространяется на все имущество предприятия (основные фонды, оборотные средства, другие активы, находящиеся на балансе), если иное не предусмотрено договором. Не случайно такому виду залога банки отдают наибольшее предпочтение.
В ст.33-35 Закона о залоге указаны основные права и обязанности залогодателя и залогодержателя относительно имущества, являющегося предметом ипотеки. Отметим, что нарушение залогодателем обязанностей по обеспечению сохранности и страхованию заложенного имущества дает право залогодержателю требовать досрочного выполнения обеспеченного ипотекой обязательства. К сведению, стоимость страховки недвижимости может составлять 0,5-1% залоговой стоимости.
Залог автотранспорта, который остается во владении залогодателя осуществляется в порядке, установленном для ипотеки недвижимости. Но поскольку транспорт гораздо больше, чем недвижимость, подвержен рискам, стоимость страховки такого залога (4-8% стоимости) делает его экономически менее привлекательным.
Товары в обороте или переработке. При залоге товаров (материалов, полуфабрикатов, готовой продукции) в обороте или в переработке залогодатель оставляет за собой право владеть, пользоваться и распоряжаться предметом залога, а в случае отчуждения заложенных товаров обязан заменить их другими такой же или большей стоимости. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения покупателю, а приобретенные залогодателем товары становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности. За свободу действий залогодателю приходится платить тем, что залоговая стоимость товаров в обороте гораздо ниже их реальной рыночной стоимости.
На практике залог товаров в обороте применяется как обеспечение краткосрочных обязательств (например, овердрафтов), либо в комбинации с другим "твердым" залогом.
Заклад - залог движимого имущества (транспортных средств, товаров и др.), при котором имущество либо остается на хранении у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя (твердый залог), либо передается последнему во владение. Характерной особенностью данного вида обеспечения является то, что законом залогодержателю разрешается пользоваться предметом залога, если это предусмотрено договором. При этом за счет доходов от использования имущества в первую очередь погашаются расходы на его хранение, а во вторую проценты по основному обязательству.
Поскольку заклад находится во владении залогодержателя, на последнего возлагаются обязанности по сохранности заложенного имущества. Согласно ст.48 Закона о залоге, "в случае утраты или повреждения предмета заклада залогодержатель несет ответственность в размере стоимости утраченного имущества, а за повреждение предмета заклада - в размере суммы, на которую снизилась стоимость заложенного имущества". Залогодержатель обязан возместить залогодателю все причиненные утратой, недостачей или повреждением предмета заклада убытки в полном объеме, если это предусмотрено договором.
Имущественные права - как принадлежащие залогодателю на момент заключения договора, так и те, которые могут возникнуть в будущем, - могут также являться предметом залога. Данный вид залога распространен менее других, хотя позволяет в некоторых случаях решить проблему отсутствия обеспечения обязательств. Например, предприятию необходимо произвести предоплату за дорогое и ликвидное оборудование, но не хватает оборотных средств и залога для получения кредита в банке. В этом случае в качестве залога может быть предложена задолженность поставщика оборудования, которая возникнет после осуществления предоплаты. В соответствии со ст. 52 Закона о залоге, если должник до выполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, погасит свою задолженность, все полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем немедленно должен быть извещен залогодержатель. То есть кредит может быть получен под залог будущей поставки, а после ее осуществления залогом будет служить полученное оборудование. Конечно же, если подобный вид залога устроит банк.
При получении от своего должника в счет выполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить их в счет выполнения обязательства, обеспеченного залогом, если другое не установлено договором залога. Ценные бумаги. Залог векселя или другой ценной бумаги, которая может быть передана путем совершения передаточной записи (индоссамента), осуществляется путем индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги, если законом или договором не предусмотрено иное.
Залог ценной бумаги, которая не передается путем индоссамента, осуществляется по соглашению залогодержателя и лица, на имя которого была выдана ценная бумага.
Заложенные ценные бумаги могут быть переданы на хранение в депозит государственной нотариальной конторы, частного нотариуса и ли банк.
На залог ценных бумаг на предъявителя распространяются также нормы, регулирующие залог товаров в обороте или переработке.
При заключении договора залога следует обратить внимание на следующие нюансы:
1. Нотариальная форма договора обязательна (в соответствии со ст.З3 Закона о залоге) при залоге недвижимости, транспортных средств и космических объектов. На остальное имущество договор может быть со ставлен в простой письменной форме, если ни одна из сторон не настаивает на его нотариальном заверении.
2. Большинство принципиальных вопросов (в частности, в чьем владении будет находиться залог, кто несет расходы по его оценке, страховке, регистрации, распределение рисков случайной гибели, сроки и порядок обращения взыскания на залог и др.) оставлено законом на усмотрение договаривающихся сторон. Хотя на практике чаще всего дополнительные расходы, связанные с заключением договора залога, несет залогодатель. Но важно знать, что законом это прямо не установлено, а значит, есть поле для переговоров.
3. Залоговая стоимость имущества определяется сторонами путем переговоров, несмотря на то, что в соответствии со ст. 7 Закона Украины "Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине" от 12.07.2001 N 2658-III проведение независимой оценки имущества в случае передачи его в залог является обязательным независимо от формы собственности сторон.
4. Законом предусмотрена возможность дальнейших залогов уже заложенного имуще ства, если это не запрещено договором. При этом на залогодателя возлагаются обязанности сообщить каждому залогодержателю обо всех предыдущих залогах, а также о характере и размере обеспеченных ими обязательств. Требования залогодержателя, у которого право залога возникло позже, удовлетворяются только после полного погашения обязательств перед предыдущими залогодержателями, а также перед залогодержателями зарегистрированного движимого залога. В случае недопеченного залогом основного обязательства. Законом предусмотрены случаи досрочного взыскания предмета залога независимо от срока выполнения основного обязательства: в случае реорганизации, ликвидации залогодателя (ст.20); в случае неосуществления залогодателем мер, необходимых для сохранности предмета залога (ст.36).
Кроме того, при заключении кредитного договора залогодателю следует обратить особое внимание на то, в каких случаях по договору кредитор имеет право требовать досрочного погашення основного обязательства. Иногда банки в качестве причин досрочного погашения основного обязательства указывают ситуации, которые могут неоднозначно трактоваться сторонами.
Обращение взыскания на предмет залога, согласно ст.20 Закона о залоге, проводится по решению суда (третейского или хозяйственного), на основании исполнительной надписи нотариуса (если договор залога заверен нотариально), если иное не установлено законом или договором*****. Отметим, что сторонами договора залога могут быть предусмотрены другие способы обращения взыскания на залог:
путем передачи имущества в собственность залогодержателя;
путем продажи имущества залогодателем с согласия залогодержателя;
путем продажи имущества залогодержателем по поручению (договору комиссии) за логодателя.
В общем случае обращение взыскания проводится после получения кредитором решения (хозяйственного или третейского) суда или исполнительной надписи нотариуса. Срок получения решения суда может составлять от 2 недель до 1 мес. После получения решения суда (или исполнительной надписи нотариуса) залогодержатель предоставляет эти документы государственному исполнителю, который передает имущество специализированной оргастаточности заложенного имущества для удовлетворения требований последующих залогодержателей после того, как удовлетворен иск предыдущего залогодержателя, последующие залогодержатели имеют право в соответствии со ст.24 Закона о залоге получить сумму, которой недостает для полного удовлетворения своих требований, с другого имущества должника в порядке очередности, предусмотренной законодательством.
5. Регистрация залога имеет значение, прежде всего, для кредитора в связи с тем, что в соответствии с абзацем 5 ст. 18 Закона о залоге залогодержатель зарегистрированного залога имеет первостепенное право на удовлетворение своих требований за счет заложенного имущества перед залогодержателями незарегистрированного залога и залогодержателями залога, зарегистрированного позже. После того как стороны определились с формой кредитования и видом предоставленного обеспечения, наступает момент подписания кредитного договора и договора залога. Рассмотрим нюансы обращения взыскания на заложенное имущество, поскольку возможность потерять залог является одним из основных факторов, сдерживающих предпринимателей, нуждающихся в кредите.
Согласно ст.З Закона о залоге, право залога является производным от обеспеченного им обязательства. Нет обязательства, нет залога. Комментарий ВХСУ**** к этой статье таков: "8.2. Поскольку залогом может обеспечиваться только действительное требование, хозяйственным судам следует выяснять обстоятельства, связанные с существованием обеспечиваемого залогом обязательства должника. Если такое обязательство еще не возникло, право залога также не возникает, невзирая на заключение договора залога и даже на передачу предмета залога залогодержателю".
В общем случае, согласно ст.20 Закона о залоге, право взыскания на предмет залога наступает при невыполнении должником в срок, установленный кредитным договором, обеснизации для продажи с аукциона, проведение которого регламентируется Положением N 1448. Расходы, связанные с проведением аукциона, возмещаются за счет залогодателя, который имеет право в любой момент до момента реализации имущества остановить обращение взыскания путем выполнения основного обязательства.
Если в залоге находится несколько видов имущества, должник имеет право определить, в какой последовательности необходимо продавать имущество. В случае, когда от продажи части имущества будет выручена сумма, достаточная для удовлетворения требований взыскателя, уцлаты исполнительного сбора, расходов на осуществление исполнительных действий, штрафа, дальнейшая продажа арестованного имущества прекращается. Требования должника об очередности продажи имущества не принимаются государственным исполнителем, если вследствие их удовлетворения возникнут препятствия или дополнительные трудности выполнения или удлинится его срок.
Не менее чем за 30 дней до дня проведения аукциона его организатор обязан опубликовать в местной прессе информацию об имуществе, выставленном на торги. Максимальный период подготовки к аукциону, согласно п.4 Положения N 1448, составляет 2 мес. со дня получения организатором аукциона исполнительных документов. Этот период может быть продлен на 1 мес. в случае проведения экспертной оценки имущества.
Если аукцион будет объявлен не состоявшимся, залогодержатель с согласия залогодателя имеет право оставить себе имущество по начальной цене. В противном случае организатор аукциона проводит не ранее чем через 1 мес. повторный аукцион, на котором начальная цена имущества может быть снижена, но не более, чем на 30%.
Таким образом, если по договору залога взыскание на предмет залога обращается через суд или путем получения исполнительной надписи нотариуса, то период реализации имущества может составить 2-4 мес., в течение которых залогодатель может погасить свое основное обязательство и тем самым сохранить залог.
В отличие от предыдущего способа передача имущества в собственность залогодержателя позволяет залогодержателю реализовать свое право на взыскание предмета залога в кратчайшие сроки.
Но даже если договором залога установлен порядок взыскания путем передачи в собственность залогодержателя, последний не лишается права подать иск в суд с требованием об обращении взыскания на предмет залога. Однако если залогодатель согласился с требованием залогодержателя о передаче заложенного имущества в собственность кредитора, и оно находится у последнего, у залогодержателя нет оснований для судебного иска (согласно разъяснениям, приведенным в письме ВАСУ от 10.06.1996 N 01-8/207).
Стороны могут предусмотреть в договоре порядок обращения взыскания без передачи в собственность залогодержателя и без привлечения государственного исполнителя, путем продажи имущества (залогодателем с согласия залогодержателя или залогодержателем по поручению должника). В этом случае в начале осуществляется продажа имущества по договору купли-продажи (комиссии, поручения и т.д.), а за счет вырученных средств - погашение основного обязательства и начисленных процентов. Следует отметить, что если полученных от продажи имущества средств не хватит для погашения долга, кредитор имеет право в общем цорядке требовать взыскания за счет другого имущества должника.
Итак, выбор процедуры и сроков обращения взыскания на предмет залога определяется субъектами договорных отношений. Время и порядок реализации залога зависят от того, что будет зафиксировано в соответствующих разделах кредитного договора и договора залога. Возможно, на практике после общения с банковскими сотрудниками у кого-то из читателей сложилось мнение, что собственную редакцию отдельных статей договора залога можно предлагать, но подписывать все равнс придется банковский вариант. Так ведь никто не заставляет вас получать кредит имение в таком консервативном банке. Обратитесь в другой, более гибкий, - благо, выбор доста точно широк.
* Критерии "надежности" лучше выяснить в банке, если вас заинтересовала такая форма кредитована 2 Отдельные банки вводят плату за "недоиспользование лимита".
** Отдельные банки вводят плату за "недоиспользование лимита".
*** Нормы ст.13 Закона о залоге не распространяются на налоговый залог.
**** Разъяснение N 02-5/602 от 1999.12.24 "О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с применением Закона Украины "О залоге" (с изменениями и дополнениями).
***** Обращение взыскания на имущество государственного предприятия осуществляется только по решению суда.
"Экспресс анализ законодательных и нормативных актов"
N 22(388), 2 июня 2003 г.
Подписной индекс 40783