О нерезидентах, иностранных инвестициях и финансовых санкциях
Основные нормативные документы
1. ГК УССР - Гражданский кодекс УССР.
2. КУоАП - Кодекс Украины об административных правонарушениях.
3. Закон о режиме иностранного инвестирования - Закон Украины от 19.03.1996 N 93/96-ВР "О режиме иностранного инвестирования" (с изменениями и дополнениями).
4. Закон о хозобществах - Закон Украины от 19.09.1991 N 1576-XII "О хозяйственных обществах" (с изменениями и дополнениями).
6. Положение НБУ N 602 - Положение о порядке регистрации договоров, которые предусматривают исполнение резидентами долговых обязательств перед нерезидентами по привлеченным от нерезидентов кредитам, займам в иностранной валюте, утвержденное постановлением Правления НБУ от 22.12.1999 N 602 (с изменениями и дополнениями).
Предприятие с иностранными инвестициями - это звучит гордо! А еще - это обязательная статистическая отчетность, регистрация иностранных инвестиций в установленном законом порядке и применение финансовых санкций за нарушение режима валютного регулирования в случае отсутствия такой регистрации. Таким образом, резидентам, получающим от нерезидентов хоть пять центов не в оплату за товары, работы, услуги, небезынтересным будет знать - в целях сокращения расходов на штрафы, - какие требования и ограничения предъявляет закон к иностранным инвестициям и какие санкции могут быть применены за его нарушение. Чтобы уйти от всем надоевшего "сухого" анализа норм закона рассмотрим этот вопрос применительно к конкретным жизненным ситуациям.
Ситуация первая. Дозналось как-то некое акционерное общество, что предприятие-нерезидент обзавелось существенным пакетом его акций, купив их у торговца ценными бумагами на "вторичном рынке"*. И возник у них в связи с этим вопрос: а не превратилось ли вследствие такой операции их ОАО в предприятие с иностранными инвестициями? При этом изменения в учредительные документы ОАО, разумеется, внесены не были. И существует ли необходимость внесения таких изменений? Как предусмотрено п.З ст.1 Закона о режиме иностранного инвестирования, критерием отнесения предприятия к предприятию с иностранными инвестициями является наличие иностранной инвестиции в уставном фонде (при его наличии) не менее 10%.
Статья 24 этого Закона определяет акционерное общество как предприятие, имеющее уставный фонд, разделенный на определенное количество акций. Сведения об уставном фонде общества содержатся в его учредительных документах. Таким образом, для того, чтобы предприятие могло быть классифицировано в качестве предприятия с иностранными инвестициями, необходимо, чтобы сведения об иностранном инвесторе, владеющем более чем 10% уставного фонда общества, были указаны в учредительных документах общества. Вопросы, связанные с формированием уставного фонда, его изменениями, определением перечня необходимых сведений, которые следует вносить в учредительные документы, в Украине регулируется лишь Законом о хозобществах.
Сведения, которые необходимо вносить в учредительные документы акционерного общества, приводятся в статьях 4 и 37 Закона о хозобществах: ни первая, ни вторая из этих статей не требует внесения ни сведений об акционерах в связи с переходом прав собственности на акции, ни сведений об акционерах как таковых (не являющихся учредителями акционерного общества).
Статья 28 Закона о хозобществах, ст.8 и гл. 7 Закона Украины от 18.06.1991 N 1201-XII "О ценных бумагах и фондовой бирже" (с изменениями и дополнениями), предусматривают возможность приобретения акций общества двумя основными способами:
1) приобретение акций на первичном рынке - акции покупаются участниками общества на основании договора с его учредителями или с обществом;
2) приобретение акций на вторичном рынке - акции покупаются на основании договора с их владельцем или держателем.
При этом Законы не требуют внесения каких бы то ни было изменений в учредительные документы в связи с переходом прав собственности на акции.
Статья 17 Закона о режиме иностранного инвестирования предписывает предприятиям с иностранными инвестициями помещать в учредительных документах сведения о государственной принадлежности их учредителей (участников), что также выступает подтверждением того, что критерием отнесения предприятия к предприятию с иностранными инвестициями выступают сведения, указанные в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующим законодательством, в учредительных документах.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что законодательством не вменяется в обязанность акционерному обществу отслеживать изменения в составе владельцев (держателей) акций вносить изменения в учредительные документы. Иностранные инвесторы вправе осуществлять инвестиции в акции (ст.З Закона о режиме иностранного инвестирования), корпоративные права (ст.4 того же Закона). Приобретение нерезидентом акций общества не является инвестицией в корпоративные права акционерного общества (если иностранный инвестор не является учредителем) и не ведет к отнесению общества, акции которого были приобретены нерезидентом (кроме случаев, когда нерезидент-инвестор выступает учредителем такого общества), к категории предприятий с иностранными инвестициями.
Исчерпывающий перечень лиц, в обязанность которым вменяется представление в органы статистики обязательной государственной статистической отчетности об осуществлении иностранных инвестиций, приводится в ст. 15 Закона о режиме иностранного инвестирования:
- органы, которые осуществляют государственную регистрацию иностранных инвестиций;
- предприятия с иностранными инвестициями;
- налоговые и таможенные органы;
- учреждения банков.
ОАО не относится ни к одной из указанных категорий, следовательно, в соответствии с действующим законодательством Украины, представлять в органы статистики такую отчетность не обязано.
Ситуация вторая. То же самое успешно функционирующее предприятие - ОАО заключило с предприятием-нерезидентом Инвестиционный договор, согласно которому нерезидент перечислил крупную сумму денежных средств в иностранной валюте на счет ОАО в виде "целевой возвратной иностранной инвестиции сроком на 10 лет на развитие Материально-технической базы производства" (такая формула обычно содержится в договорах подобного рода; присутствовала она и в нашем случае, а смысл ее таков: берите деньги, создавайте производство - а с барышей вернете). Перечисленная сумма также превышает 10% уставного фонда ОАО. Как в этой ситуации ОАО быть?
Как мы уже это отмечали, предприятием с иностранными инвестициями признается исключительно предприятие, имеющее иностранную инвестицию в корпоративные права (уставный фонд). Таким образом, получение денежных средств от нерезидента, даже и в соответствии с Законом о режиме иностранного инвестирования, которое не ведет к увеличению уставного фонда, не влияет на отнесение общества-получателя к категории предприятий с иностранными инвестициями.
Согласно положениям договора, денежные средства, предоставленные инвестором ОАО, носят срочный (предоставляются сроком на 10 лет) и целевой (развитие материально-технической базы) характер.
Уставный фонд открытого акционерного общества может быть увеличен исключительно путем дополнительной эмиссии акций, обмена облигаций на акции или увеличения номинальной стоимости акций в порядке, установленном Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Это установлено ст.38 Закона о хозобществах, и никаким иным образом (в том числе и "внесением инвестиций"). Денежные средства, полученные от нерезидента по Инвестиционному договору, не соответствуют требованиям, предъявляемым ст.38 Закона о хозобществах, и не носят характер вклада в корпоративные права, а значит, и не увеличивают уставный фонд ОАО. Следовательно, их получение не приводит к классификации ОАО как предприятия с иностранными инвестициями.
Однако возникающие в связи с таким инвестиционным договором вопросы не ограничивакются отнесением ОАО к предприятию с иностранными инвестициями. Сам факт заключения и исполнения ОАО Инвестиционного договора будет соответствовать действующему законодательству Украины лишь в том случае, если резидент выполнит ряд обязательных юридических действий, связанных с таким договором. Подтверждением тому выступают следующие нормы закона:
- как предусмотрено п.2 ст. 1 Закона о предприятиях в Украине, предприятие вправе осуществлять любые виды хозяйственной деятельности, если они не запрещены законодательством Украины и отвечают целям, предусмотренным уставом предприятия; в том числе и вести внешнеэкономическую деятельность, что особо предусмотрено ст.25 данного Закона; то есть само право осуществлять внешнеэкономическую деятельность не ставится под сомнение, вопрос лишь в том, договор какого рода будет выступать правовым титулом отношений сторон.
- в Украине заключение и исполнение гражданско-правовых договоров регулируется положениями ГК УССР как основного закона, регулирующего правоотношения такого рода, а также другими законодательными и нормативными актами.
Инвестиционный договор прямо ГК УССР не предусмотрен, однако гражданские права и обязанности сторон возникают также и из сделок, хотя и не предусмотренных Законом, но не противоречащих ему, как предусмотрено частью второй ст.4 ГК УССР. Инвестиционный договор не противоречит нормам ГК УССР. А право хозяйствующих субъектов на заключение таких договоров предусмотрено и ст.9 Закона об инвестиционной деятельности, где указано, что правовой основой, регулирующей взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности является договор; и абзацем восьмым ст.З Закона о режиме иностранного инвестирования, который определяет возможность осуществления иностранных инвестиций в иных формах, не запрещенных законодательством Украины (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности дает определение инвестиций как всех видов имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли или достижения социального эффекта) на основании заключенных с субъектами хозяйственной деятельности Украины договоров. Итак, на основании приведенных норм можно сделать вывод о том, что:
Инвестиционный договор, очевидно, правомерен;
перечисленные в соответствии с ним нерезидентом в пользу ОАО денежные средства являются иностранными инвестициями.
Однако стоящий перед ОАО вопрос заключается не только в том, правомерна ли (то есть соответствует ли действующему законодательству) сделка (Инвестиционный договор), а в том, к какому виду гражданско-правовых договоров она относится: законодательство ставит в зависимость ряд обязательных для исполнения сторонами договора условий от того, к какому виду договоров принадлежит заключенный сторонами договор.
Очевидно, гражданско-правовой сущностью Инвестиционного договора является заем (гл.82 ГК УССР),
Статья 374. Договор займа
По договору займа одна сторона (заимодавец) передает другой стороне (заемщику) в собственность (оперативное управление) деньги и вещи, определенными родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.
В Украине сложилась следующая юридическая классификация договоров займа;
1. Кредит - заем, предусматривающий вознаграждение заимодавца, - порядок его предоставления и получения регулируется Положением Национального банка Украины о кредитовании, утвержденным постановлением Правления НБУ от 28.09.1995 N 246 (с изменениями и дополнениями). Получение кредитов от нерезидента - операция" требующая индивидуальной лицензии НБУ и еще целому ряду требований;
1. Ссуда - заем, не предусматривающий вознаграждения заимодавца" порядок предоставления и получения регулируется исключительно ГК УССР.
Очевидно, Инвестиционный договор выступает видом гражданско-правового договора - договором безвозмездного займа (ссуды).
Действующим законодательством Украины предусмотрена (как обязательное условие привлечения резидентом ссуд от нерезидента) регистрация договора, предполагающего такое получение ссуды (такой обязательной регистрации подлежит и Инвестиционный договор как соответствующий указанным критериям):
"пункт 1 Указа N 734/99: "Установить, что договоры, которые предусматрщзают выполнение резидентами долговых обязательств перед нерезидентами по заимствуемым у них кредитам, ссудам в иностранной валюте (далее - договоры), подлежат регистрации Национальным банком Украины";
пункт 1 Указа N 734/99:
"Установить, что договоры, которые предусматривают выполнение резидентами долговых обязательств перед нерезидентами по заимствуемым у них кредитам, ссудам в иностранной валюте (далее - договоры), подлежит регистрации Национальным банком Украины";
подпункт 1.1 п. 1 Положения НБУ N 602 (фактически повторяет п.1 Указа N 734/99).
В случае получение ссуды от нерезидента без регистрации договора предусмотрены следующие санкции:
1. Штраф в сумму, равной 1% полученной ссуды, с обязательной последующей регистрацией договора - п 2 Указ N 784/99, пп 2.9 п.2 Положения о валютном контроле, утвержденного постановлением Правления НБУ от 08.02.2000 N 49, пп.1.1 п.1 Порядка применения штрафных санкций за нарушение валютного законодательства, утвержденного приказом ГНАУ от 04.10,1999 N 642, Санкции уполномочены применять как органы Государственной налоговой службы Украины, так и соответствующие органы НБУ.
2. Административная ответственность должностного лица, в обязанности которого входило принять решение о регистрации договора (очевидно, таким лицом будет выступать под писавший договор сотрудник предприятия), - по ст. 166-5 КУоАП, за "нарушение... другими лицами, которые в соответствии с законом могут быть объектом проверки Национального банка Украины "... нормативно-правовых актов Национального банка Украины..." налагается штраф в размере 850 - 1700 грн.
3. Незарегистрированный договор по решению суда, по заявлению заинтересованной стороны (очевидно, - органов государственной налоговой службы или НБУ от имени государства) может быть признан сделкой, не соответствующей требованиям Закона, с последствиями, наступающими по ст.48 ГК УССР в виде двусторонней реституции.
Статья 48. Недействительность сделки, не соответствующей требованиям закона
Недействительна сделка, не соответствующая требованиям закона, в том числе ущемляющая личные или имущественные права несовершеннолетних детей.
По недействительной сделке каждая из сторон обязана возвратить другой стороне все полученное по сделке, а при невозможности возвратить полученное в натуре - возместить его стоимость в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.
Таким образом, во избежание применения перечисленных санкций Инвестиционный договор до получения по нему денежных средств от нерезидента следует зарегистрировать в органах НБУ в порядке, предусмотренном Положением НБУ N 602.
Как уже было отмечено выше, полученные по данному договору денежные средства являются иностранной инвестицией (однако вместе с этим, как было подробно рассмотрено в предыдущей ситуации, ОАО, получившее такие денежные средства, предприятием с иностранными инвестициями не становится).
Действующее законодательство Украины предписывает иностранному инвестору зарегистрировать иностранную инвестицию в соответствии со ст. 13 Закона о режиме иностранного инвестирования и п.З Положения о порядке государственной регистрации иностранных инвестиций, утвержденного Постановлением КМ Украины от 07.08.1996 N 928.
Однако законодательством не предусмотрены никакие санкции за отсутствие регистрационного свидетельства. А поскольку регистрации подлежат непосредственно инвестиции, а не договор, на основании которого они были предоставлены, то и ставить правомерность договора в зависимость от регистрации инвестиции нет законных оснований.
Инструкция о заполнении формы государственного статистического наблюдения Лв 10-зэз "Отчет об иностранных инвестициях в Украину" (утверждена приказом Госкомстата Украины от 07.12.2001 N 487) предусматривает необходимость представления статистической отчетности по указанной форме резидентами, получившими ссуду от нерезидентов (абзац первый раздела III этой Инструкции). Однако закон не предусматривает таких обязанностей для получателей ссуд от нерезидентов, а Госкомстат, как и прочие органы исполнительной власти, не вправе издавать распоряжения, регулирующие права, обязанности и свободы граждан и юридических лиц, не предусмотренные действующим законодательством. Что подтверждается и ст. 19 Конституции Украины: "Правовой порядок в Украине основывается на принципах, в соответствии с которыми никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством. Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины".
Однако на практике органы статистики зачастую издают противозаконные распоряжения и затем применяют санкции за их невыполнение в виде привлечения к административной ответственности по ст. 1642 КУоАП к виновным должностным лицам (которым вменяется в обязанность подготовка и представление отчетности), а также к руководителю предприятия в размере 136 - 255 грн.
Итак, в сложившейся ситуации существуют два варианта действий:
статистическую отчетность по форме N 10-зэз подавать;
статистическую отчетность по форме N 10-зэз не подавать, решение о применении административного штрафа (если такое будет вынесено) обжаловать как безосновательно вынесенное в виду отсутствия административного правонарушения.
* Вопрос о том, как они это сделали, покрыт завесой тайны (регистратор имеет полное право никому информацию о движении ценных бумаг не раскрывать), приподнимать которую мы не будем.
"Экспресс анализ законодательных и нормативных актов",
N 3(369), 17 января 2003 г.
Подписной индекс 40783