Комментарий к Закону Украины "О финансовом лизинге"
в редакции от 11.12.03 г. N 1381-IV
Новое лицо финансового лизинга
Закон о лизинге, принятый еще в 1997 году, не подвергался за все прошедшее с тех пор время существенным изменениям, что, кстати, не характерно для отечественного законодательства. Но, к сожалению, завидное постоянство совсем не свидетельствует о высоком качестве. Мы не собираемся в очередной раз подвергать критике Закон в прежнем его виде. Лучше расскажем, что ждет операции финансового лизинга в будущем, тем более что в его правовом регулировании произошли весьма коренные изменения.
Законом Украины от 11.12.03 г. N 1381-IV Закон о лизинге был изложен в новой редакции. Она вступила в силу с 16.01.04 г. Сразу бросается в глаза, что у Закона другое название. Теперь это Закон Украины "О финансовом лизинге". Лишь одно это новшество сразу позволяет предположить, что Закон о финлизинге, в отличие от своего предшественника, больше не регулирует вопросов оперативного лизинга*. И наше предположение абсолютно правильное.
Следовательно, когда речь идет о любых других (кроме финлизинга) видах найма (аренды), нужно обращаться непосредственно к главам 58, 59 ГКУ. А вот финлизинг регулирует Закон о финлизинге. Об указанном виде лизинга мы поговорим ниже, а также рассмотрим, как он соотносится с иными законодательными актами.
Понятие финлизинга
Согласно части 1 ст.1 Закона о финлизинге финансовый лизинг - вид гражданско-правовых отношений, возникающих из договора финансового лизинга. Ничего нового здесь, разумеется, нет. Основные изменения содержатся как раз в легальном определении договора финлизинга.
Итак, по данному договору лизингодатель обязуется приобрести в собственность вещь у продавца (поставщика) согласно предусмотренным лизингополучателем спецификациям и условиям и передать ее в пользование последнего на определенный срок не менее одного года за установленную плату (лизинговые платежи).
Как видим, нынешнее понятие лизинга существенно отличается от используемого ранее. Выделим отличия.
Сейчас уже нет критерия "... не меньше срока, за который амортизируется 60% стоимости объекта лизинга..." (ч.1 ст.4 Закона о лизинге). По сути, вместо этого требования появилось другое - вещь должна передаваться лизингополучателю на срок не менее одного года. Довольно ощутимое послабление.
Но это еще "цветочки". Вот главная новость: по договору финансового лизинга право собственности на предмет лизинга к лизингополучателю переходить не будет. Но об этом после. А пока перечислим основные черты договора финлизинга, отличающие его от других арендных гражданско-правовых договоров.
Во-первых, лизингодатель изначально не собственник вещи, подлежащей передаче по договору. На него возлагается обязанность приобрести ее в собственность. В связи с этим отношения финлизинга сочетают арендные обязательства и обязательства по купле-продаже.
Во-вторых, в отношениях, связанных с договором финлизинга, участвуют три стороны: лизингодатель, лизингополучатель и поставщик (хотя сам договор, как правило, остается двусторонним). Причем наличие третьего участника поставщика, не являющегося стороной договора лизинга, требует установления взаимосвязи между договором финлизинга и договором купли-продажи имущества. К сожалению, по этому вопросу четкости в Законе о финлизинге нет, что на практике может вызывать определенные трудности (но об этом далее).
В-третьих, предмет финлизинга предоставляют не только в пользование, но и во всех случаях - во владение лизингополучателя, что влечет за собой дополнительные гарантии для лизингополучателя.
В-четвертых, вещь передают всегда на какой-то срок. Причем он должен быть не меньше одного года. Меньше года он может быть лишь по факту (например, в результате досрочного расторжения договора), но не по договору.
Предмет лизинга
В Законе о финлизинге читаем: предмет договора финлизинга непотребляемая** вещь, определенная индивидуальными признаками*** и отнесенная согласно законодательству к основным фондам. По поводу описанных критериев никаких вопросов быть не должно.
Часть 2 статьи 2 Закона о финлизинге запрещает заключать договор финлизинга по поводу земельных участков и иных природных объектов, единых имущественных комплексов предприятий и их структурных подразделений (филиалов, цехов, участков).
Субъекты лизинга
Сразу скажем, что Закон о финлизинге никаких специальных ограничений на участников лизинговых отношений не налагает. Причем не случайно, что мы на этом акцентируем внимание. Дело в том, что ст.4 печально известного Закона о финуслугах относит финлизинг к финансовым услугам. В нем указано: финансовые услуги предоставляют финансовые учреждения, а также, если это прямо предусмотрено законом, физические лица - субъекты предпринимательской деятельности (далее - СПД).
Закон о финлизинге по этому поводу молчит. В том, что касается субъектного состава, он намного либеральнее своего предшественника. Судите сами: согласно названному Закону как лизингодателем, так и лизингополучателем, продавцом (поставщиком) может быть и любое юрлицо, и обычное физлицо (понятно, физлицо-СПД не исключение). Закон о лизинге ранее подходил к субъектному составу более серьезно и разрешал участвовать в лизинговых правоотношениях лишь СПД.
Таким образом, Закон о финуслугах - не препятствие для участия в лизинговых отношениях лиц, не являющихся финансовыми учреждениями. Обоснуем наше утверждение.
Прежде всего операция финлизинга не соответствует определению финансовой услуги: операция с финансовыми активами, осуществляемая в интересах третьих лиц за собственный или за их счет, а в случаях, предусмотренных законодательством, - и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости последних (пп.5 п.1 ст.1 Закона о финуслугах). Финансовыми активами являются денежные средства, ценные бумаги, долговые обязательства и права требования долга, не отнесенные к ценным бумагам. А операциями со средствами в интересах третьих лиц лизингодатель не занимается. Его сфера - операции с товарами (предметом финансового лизинга).
К тому же согласно статье 19 Закона о финлизинге законы, принятые до вступления его в силу, действуют в части, которая ему не противоречит.
И самое главное. Возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юрлицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, устанавливают законы и другие нормативно-правовые акты государственных органов, регулирующих деятельность финансовых учреждений и рынков финансовых услуг (ст.5 Закона о финуслугах). У нас как раз тот случай, когда специальный закон (Закон о финлизинге) снимает любые ограничения на субъектный состав соответствующих соглашений.
Право собственности
Как вам уже известно, по договору финлизинга право собственности на предмет лизинга не будет переходить ни в момент его передачи, ни после истечения срока договора, ни когда-либо еще. Об обязательности перехода права собственности как в определении договора, так и во всем тексте Закона о финлизинге не говорится. Напомним, что Закон о лизинге (т.е. старая редакция) в качестве общего правила устанавливал: по окончании срока договора финлизинга объект лизинга, переданный лизингополучателю, переходит в его собственность или выкупается им по остаточной стоимости.
В то же время Закон о финлизинге допускает возможность перехода права собственности к лизингополучателю. В ч.2 ст.8 записано: "Если стороны договора лизинга заключили договор купли-продажи предмета лизинга, то право собственности на предмет лизинга переходит к лизингополучателю в случае и с момента уплаты им определенной договором цены, если договором не предусмотрено иное".
Таким образом, чтобы права собственности перешли к лизингополучателю, одного лишь договора финлизинга в "чистом виде" недостаточно. Для этого нужен дополнительный юридический факт, а именно заключенный между лизингодателем и лизингополучателем договор купли-продажи. Подчеркнем: правочин, подлежащий государственной регистрации (например, договор купли-продажи недвижимости), совершится только после такой регистрации (ч.1 ст.210 ГКУ). Выходит, без госрегистрации соответствующим договор купли-продажи нельзя считать заключенным, а следовательно, по нему не возникнет прав и обязанностей. Более того, ГКУ несколько иначе регулирует переход права собственности, если договор подлежит госрегистрации: согласно ч.4 ст.334 ГКУ право собственности у приобретателя появляется с момента ее совершения.
Сублизинг
Закон о финлизинге содержит принципиально новую статью "Сублизинг". Мы говорим о том, что это новшество, поскольку прежняя его редакция прямо не допускала заключения договора сублизинга. Более того, после внимательного анализа можно было сделать вывод, что сублизинг запрещен. Согласно Закону о лизинге лизинг заключался в предоставлении лизингодателем в исключительное пользование лизингополучателю имущества. Понятно, что имущество, которое одно лицо получило в исключительное пользование, нельзя передать в пользование другому лицу. Однако не все обращали должное внимание на этот нюанс. Так, примерный договор финансового лизинга, утвержденный приказом Министерства Украины по делам науки и технологий от 03.03.98 г. N 59, содержал пункт, которым втечение всего срокадействия договора финансового лизинга лизингополучателю запрещалось без согласия лизингодателя сдавать оборудование в субаренду (т.е. подразумевалось, что при его согласии возможен сублизинг).
А вот Закон о финлизинге дает "зеленый свет" договорам сублизинга (не исключено, что приверженцы ХКУ захотят увидеть его в.лучшем случае в "желтом свете", об этом - в разделе "Закон о лизинге и другие законодательные акты"). Немного теории: сублизинг - вид поднайма предмета лизинга, в соответствии с которым лизингополучатель по договору лизинга передает третьим лицам (лизингополучателям по договору сублизинга) в пользование за плату на согласованный срок согласно условиям договора сублизинга предмет лизинга, полученный ранее от лизингодателя по договору лизинга.
Договор сублизинга схож с договором любого поднайма, поскольку для него обязательно согласие наимодателя (в данном случае - лизингодателя). Причем в отношении рассматриваемого договора - в письменной форме (т.е. в той же форме, в которой должен заключаться как договор лизинга, так и сублизинга). Очевидно, оно не должно представлять собой отдельного документа и может быть сразу включено в текст договора финлизинга.
Как и к другим субдоговорам, к договору сублизинга применяют законодательные предписания, регламентирующие основной договор (договор финлизинга). Но непосредственно в договоре сублизинга от них можно отступить, т.е. предусмотреть иное. Это позволяет утверждать, например, что договор сублизинга разрешено заключать на срок меньше одного года.
Следует отметить еще один важный момент. При передаче предмета лизинга в сублизинг право требования к продавцу (поставщику) переходит к лизингополучателю по договору сублизинга. Так предусмотрено ст.4 Закона о финлизинге. Возникает резонный вопрос: о каком вообще праве требования идет речь?
Проблема действительно есть, поскольку Закон о финлизинге не обязывает сублизингополучателя (лизингополучателя по договору сублизинга) и поставщика состоять в гражданско-правовых отношениях. Более того, в таких отношениях с ним может не быть даже лизингополучатель. Именно поэтому в самом начале статьи мы отмечали, как важно установить взаимосвязь между договором финлизинга и договором купли-продажи имущества. Давайте поговорим об этом подробнее.
Раньше согласно Закону о лизинге лизингодателю надо было, приобретая имущество для лизингополучателя, сообщить продавцу о том, что оно предназначено для передачи в лизинг конкретному лицу. Кроме того, лизингополучатель имел право предъявлять продавцу объекта лизинга все права и требования, следующие из договора купли-продажи (за исключением прекращения его действия и изменения условий). Аналогичных норм в Законе о финлизинге нет. Поэтому обратимся к ГКУ, применить который разрешает ст.2 Закона о финлизинге.
В статье 808 ГКУ мы находим следующее положение: если по договору непрямого лизинга (к нему как раз и относится договор финлизинга) продавца (поставщика) предмета договора выбрал лизингополучатель, продавец (поставщик) несет ответственность перед ним за нарушение обязательства относительно качества, комплектности, исправности предмета договора лизинга, его доставки, замены, безвозмездного устранения недостатков, монтажа и запуска в эксплуатацию и т.п. Если же продавца (поставщика) предмета договора лизинга выбрал лизингодатель, то и он, и продавец (поставщик) несут перед лизингополучателем солидарную ответственность по обязательству относительно продажи (поставки) предмета договора лизинга.
Именно о таких правах, на наш взгляд, и идет речь во втором абзаце п.1 ст.5 Закона о финлизинге. И еще. Ремонт и техническое обслуживание предмета договора лизинга осуществляет продавец (поставщик) на основании договора между ним и лизингополучателем (поставщиком) (ч.2 ст.808 ГКУ). Мы не думаем, что в названной статье ГКУ говорится о заключении договора в обязательном порядке. Наше мнение подтверждает ч.3 ст. 11 Закона о финлизинге, согласно которой условия ремонта и технического обслуживания предмета лизинга могут определяться отдельным договором.
Существенные условия договора
По сравнению с Законом о лизинге, в Законе о финлизинге их перечень многократно сократился и теперь содержит действительно лишь существенные условия. А именно:
1. предмет лизинга;
2. срок, на который лизингополучателю предоставляется право пользования предметом лизинга (срокли-зинга). Повторяем: он никак не может быть меньше одного года;
3. размер лизинговых платежей. Если в договоре небудет сказано о периодичности внесения лизинговой платы, то рассчитываться придется ежемесячно (ст.762 ГКУ).Примерный состав лизингового платежа предусмотрен статьей 16 Закона о финлизинге.
Разумеется, стороны вправе самостоятельно указать в договоре любые другие условия. Но их отсутствие восполнят нормы законодательства. А вот если в договоре финлизинга не будет трех существенных условий, то его будут считать незаключенным, т.е. не порождающим каких-либо последствий для сторон.
Гарантии прав лизингополучателя
Лизингополучателю (сублизингополучателю) обеспечивается защита его прав на предмет лизинга наравне с защитой, установленной законодательством относительно защиты прав собственника (ч.1 ст.9 Закона о финлизинге). Объясним, что мы имеем в виду.
Согласно законодательству у собственника есть разные способы защиты имущества от посягательств со стороны третьих лиц. В частности, речь идет о праве на истребование имущества из чужого незаконного владения, на защиту от нарушений, не связанных с лишением владения (что дает возможность требовать устранения препятствий в осуществлении права пользования имуществом). Причем лизингополучателю (сублизингополучателю) разрешено выдвигать такие требования даже против лизингодателя.
Правам пользования и владения лизингополучателя свойственно и так называемое "право следования". Оно заключается в следующем: при переходе права собственности на предмет лизинга (лизингодатель продал его третьему лицу) права и обязанности лизингодателя по договору финлизинга переходят ктретьему лицу (о чем, кстати, лизингодатель-продавец должен предупредить последнее). Это справедливо для любой аренды.
Права лизингодателя
Расскажем лишь о некоторых правах, предоставив которые, законодатель попытался защитить интересы лизингодателя:
1. если в договоре не сказано иное, лизингодатель будет вправе отказаться от него в случае 30-дневной просрочки лизингового платежа. Ранее он имел подобнуювозможность при просрочке двух сроков (как правило, двух месяцев). Причем, как всегда, закон гарантируетправо на получение лизингового платежа (а также предмета лизинга) в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса;
2. за лизингодателем остаются право инспектировать предмет лизинга (проверять, соблюдает ли лизингополучатель условия его использования и содержания). Этому праву лизингодателя корреспондирует обязанность лизингополучателя предоставлять лизингодателю доступк предмету лизинга и обеспечивать возможность проверки условий его использования и содержания (ч.2 ст. 11 Закона о финлизинге);
3. предмет лизинга нельзя конфисковать, наложить арест из-за какого-либо действия или бездействия лизингополучателя (ст.8 Закона о финлизинге). Учитывая, что право собственности на предмет лизинга остается за лизингодателем, его не взыскивают по долгам лизингополучателя (предмет лизинга не попадает в ликвидационную массу последнего). Кстати, это утверждение справедливо независимо от того, отражает лизингополучатель предмет лизинга на своем балансе или нет. Ведь согласно бухгалтерским нормативам предмет лизинга может находиться там, хотя и не являться собственностью лизингополучателя (п.5 П(С)БУ 14);
4. лизингодатель может потребовать исполнения обязательств по договору сублизинга непосредственно емупри неисполнении или просрочке исполнения обязательств лизингополучателем. Это - элемент риска сублизингополучателя. Однако он не лишен права обратиться с иском к лизингодателю по договору сублизинга о взыскании убытков, понесенных из-за необходимости возврата предмета лизинга по его вине.
Закон о финлизинге и другие законодательные акты
При применении Закона о финлизинге на практике наверняка возникнет масса вопросов о его взаимосвязи с иными актами законодательства, регулирующими лизинговые операции. На сегодня в той или иной степени финансовый лизинг затрагивают ГКУ, ХКУ, Закон о прибыли, Закон о НДС, П(С)БУ 14.
Начнем с конца списка. П(С)БУ 14 определяет методологические принципы фиксирования в бухгалтерском учете и финансовой отчетности информации об аренде необоротных активов. Очевидно, что этот документ - не акт гражданского законодательства и не влияет на состав и объем (наполнение) прав и обязанностей по договору финлизинга. Он как бы живет собственной жизнью, по-своему трактуя финансовую аренду. Как и ранее, его критерии не совпадают с критериями отнесения операции к финлизингу, используемыми в гражданском законодательстве (в частности, в Законе о финлизинге). Вероятно, это оправдано.
А теперь о налоговом законодательстве. У него свои критерии идентификации финлизинга, принципиально отличающиеся от приведенных в Законе о финлизинге и в П(С)БУ 14, следовательно, далеко не каждый договор, подпадающий под определение финансового лизинга из Закона о финлизинге, будет таковым в целях налогообложения, и наоборот. Несмотря на то что согласно Закону о финлизинге предмет рассматриваемого договора "по умолчанию" не переходит в собственность лизингополучателя, согласно налоговому законодательству передача имущества в финлизинг (налоговое толкование термина дано в пп.1.18.2 Закона о прибыли) приравнивается к продаже со всеми вытекающими отсюда последствиями, а возврат - к обратной продаже. Но эти расхождения не так страшны, поскольку каждый документ распространяется на свою собственную сферу. Один регулирует гражданские правоотношения, а другие (Закон о прибыли и Закон о НДС) - налогообложение.
Сложнее дело обстоит с ХКУ: между единственной его статьей, регулирующей отношения лизинга, и Законом о лизинге существуют противоречия. Так, согласно ст.292 ХКУ лизинг - хозяйственная деятельность, направленная на инвестирование собственных или привлеченных финансовых средств, когда одна сторона (лизингодатель) предоставляет по договору лизинга в исключительное пользование второй стороне (лизингополучателю) на определенный срок имущество, принадлежащее первому либо приобретаемое им в собственность (хозяйственное ведение) по поручению или согласованию лизингополучателя у соответствующего поставщика (продавца) при условии, что лизингополучатель уплачивает периодические лизинговые платежи.
Вы заметили, что тут смешан финансовый и оперативный лизинг? Но не это самое главное. Как видим, ХКУ допускает передачу предмета лизинга в исключительное пользование лизингополучателю (здесь ХКУ дублирует "отживший" Закон о лизинге). А как же тогда быть с сублизингом, разрешенным Законом о финлизинге? Проблема усугубляется и тем, что ХКУ претендует на приоритетность: "Правовое регулирование лизинга осуществляется в соответствии с настоящим Кодексом и другими законами". Однако при всем уважении к ХКУ мы полагаем, что приоритет нужно отдать все-таки Закону о финлизинге. Он хотя и обладает равной ХКУ юридической силой, но приняли его позже. Кроме того, ст. 19 Закона о финлизинге гласит: законы, принятые до вступления его в силу, действуют в непротиворечащей ему части. А значит, слово "исключительное" из ч.1 ст.292 ХКУ следует просто игнорировать.
Что касается ГКУ, то, к счастью, Закон о финлизинге в конфликт с ним не вступает. Наоборот, эти два документа дополняют друг друга.
Старые договоры финансового лизинга
Предприятия, уже применяющие вид договора, о котором идет речь, ознакомившись с Законом о финлизинге, неизбежно поинтересуются: применимы ли его нормы к договорам, заключенным до вступления его в силу. В Переходных положениях Закона о финлизинге ответ найти не получится. Но не беда. Воспользуемся универсальными правилами из ст.4 ГКУ:
1. акты гражданского законодательства (безусловно, и Закон о финлизинге) регулируют отношения, которыевозникли со дня вступления их в силу;
2. акт гражданского законодательства не имеет обратного действия во времени, кроме случаев, когда он смягчает или отменяет гражданскую ответственность лица;
3. если гражданские отношения возникли раньше ибазировались на акте гражданского законодательства, который утратил силу, новый акт применяют к правам и обязанностям, которые возникли с момента вступленияего в силу.
Итак, лизингополучателям не стоит переживать из-за того, что они не получат права собственности на предметы лизинга, переданные им до вступления в силу Закона о финлизинге, ведь эти отношения возникли до 16.01.04 г. Стало быть, реализуют их так, как это предусмотрено уже отмененным Законом о лизинге.
* Этот термин полностью из законодательства пока что не исчез. Он содержится, в частности, в налоговом законодательстве и в ХКУ (который, кстати, его не раскрывает).
** Непотребляемой считают вещь, предназначенную для неоднократного использования, сохраняющую при этом свой первоначальный вид в течение длительного времени (ст.185 ГКУ).
*** Вещь является определенной индивидуальными признаками, если она наделена только ей свойственными признаками, которые выделяют ее среди других однородныхвещей, индивидуализируя ее (ст. 184 ГКУ). К таковым относится, например, автомобиль с определенным номером кузова.
Список использованных нормативно-правовых актов:
1. ГКУ- Гражданский кодекс Украины.
2. ХКУ - Хозяйственный кодекс Украины.
3. Закон о лизинге - Закон Украины О лизинге от 16.12.97 г. N 723/97-ВР (без учета изменений, внесенных Законом Украины от 11.12.03 г. N 1381-IV).
4. Закон о финлизинге - Закон Украины "О финансовом лизинге" в редакции от 11.12.03 г. N 1381-IV.
5. Закон о прибыли - Закон Украины "О налогообложении прибыли предприятий" от 22.05.97 г. N 283/97-ВР.
6. Закон о НДС - Закон Украины О налоге на добавленную стоимость" от 03.04.97 г. N 168/97-ВР.
7. Закон о финуслугах - Закон Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" от 12.07.01 г. N 2664-III.
8. П(С)БУ 14 - Положение (стандарт) бухгалтерского учета 14 "Аренда", утвержденное приказом Министерства финансов Украины от 28.07.2000 г. N 181.
"Все о бухгалтерском учете", N 11 (922), 2 февраля 2004 г.