Что вы знаете о новой жизни АО
Едва увидев свет, ГКУ и ХКУ создали немало шума во всех отраслях. Например, в регулировании деятельности акционерного общества (далее — АО). Теперь можно уверенно говорить, что, кроме Законов о хозобществах и о ценных бумагах, Украина получила еще два законодательных акта, которые содержат специальные нормы относительно создания, существования и ликвидации АО. Посмотрим, к каким изменениям должны быть готовы акционерные общества.
Создание АО
Начнем с того, как создается АО. Прежде всего ст. 153 ГКУ разрешает создавать АО как нескольким лицам, так и одному (физическому или юридическому). Ранее ст.49 Закона “О хозобществах”, говоря об организации ревизионной комиссии из числа акционеров, опосредствованно возражала против существования АО с одним акционером. Но ГКУ вообще не принуждает акционеров создавать такую комиссию — все зависит от их желания. Таким образом, АО с одним учредителем — вполне законная вещь.
К тому же 100% акций АО может приобрести на вторичном рынке ценных бумаг одно лицо. И необязательно тогда реорганизовывать АО —достаточно зарегистрировать соответствующие сведения и опубликовать их для общего сведения.
Если у АО несколько "родителей", они заключают между собой договор, определяющий порядок их совместной деятельности по созданию общества. Ранее ст.4 Закона о хозобществах этот договор относила к учредительным документам АО. Приходилось регистрировать изменения, произошедшие как в уставе, так и в учредительном договоре, что усложняло функционирование АТ Отныне учредительным документом АО является только его устав — так записано в статьях 153,154 ГКУ и продублировано в ст.82 ХКУ. Следовательно, ни сам учредительный договор, ни изменения к нему регистрировать не нужно.
Не стоит забывать об ограничении круга учредителей. Если до01.01.04 г Декрет ограничивал права госпредприятий быть учредителями АО, то ч.4 ст. 153 ГКУ вводит дополнительные ограничения. АО не может иметь в качестве единственного участника другое предпринимательское общество (хозобщество, производственный кооператив, участником которого является одно лицо.
Уставный капитал АО
Закон о хозобществах (ст. 13) при формировании уставного капитала* (далее — УК) требовал только аудиторской проверки финансовой состоятельности учредителей — юридических лиц осуществить взносы в УК открытого АО (далее — ОАО). А вот в ст.86 ХКУ сказано, что необходимо подтвердить и имущественное положение учредителей-граждан декларацией об их доходах и имуществе, заверенной налоговым органом. Эта норма обеспечит АО реально уплаченный размер УК, что будет защищать интересы кредиторов.
Заметим, что это правило действует только для учредителей АО, а для рядовых акционеров его не применяют.
Отдельного внимания заслуживает изменение УК (увеличение или уменьшение его размера). Сразу о том, какой орган управления АО имеет решающее слово. До 01.01.04 г. согласно статьям 38,39 Закона о хозобществах решение принимали:
— общее собрание акционеров;
— правление, если размер изменений не превышал 1/3 УК и при условии, что такое предусмотрено уставом.
А вот решение о внесении поправок в устав, в том числе связанных с изменением УК, принимало только общее собрание большинством в 3/4 голосов присутствующих акционеров (ст.ст.41,42 Закона о хозобществах). А как стало теперь?
Почти ничего не изменилось. Статья 159 ГКУ к исключительной компетенции общего собрания относит только внесение изменений в устав АО, в том числе в связи с изменением размера его УК (а не принятия решения об изменении УК). Поскольку ГКУ не запрещает правлению принимать решения об изменении УК, а Закон о хозобществах разрешает ему изменять УК не более чем на 1/3 (если такое предусмотрено уставом), такое решение правления не будет противоречить п. 1 ст. 156 ГКУ.
Учитывая, что УК определяет минимальный размер имущества АО, который гарантирует интересы его кредиторов, то логично, что и уменьшение УК допускается после уведомления об этом всех его кредиторов в порядке, установленном законом. Новый ГКУ представил право кредиторам требовать досрочного прекращения или исполнения АО своих обязательств и возмещения убытков (ст. 157). Напомним, что Закон о хозобществах содержит только общую норму (ст. 16) относительно недопущения уменьшения УК при наличии возражений кредиторов.
Чрезвычайно большое значение для существования АО имеют результаты его финансово-хозяйственной деятельности. АО должно после окончания финансового года сравнивать стоимость чистых активов с размером УК (п.З ст. 155 ГКУ). Если первая (активы минус обязательства) будет меньше второй, АО следует уменьшить УК. Иными словами, УК нужно уменьшить, когда он будет превышать размер собственного капитала АО. Если стоимость чистых активов становится меньше минимального размера УК, установленного законом (1250 минимальных заработных плат, сегодня это — 256250 грн.), АО подлежит ликвидации.
Среди нововведений, направленных на защиту прав кредиторов, —ограничение на выплату дивидендов (ст. 158 ГКУ). Нельзя объявлять и выплачивать дивиденды:
— до полной уплаты всего УК;
— при уменьшении стоимости чистых активов АО до размера, меньше размера УК и резервного фонда.Подписка на акции и обращение ценных бумаг
Сегодня большинство проблем возникает в практическом применении ст. 155 ГКУ относительно распространения акций ОАО. В отличие от Закона о хозобществах (ст.29), согласно которому при создании ОАО на акции проводят открытую подписку, эта статья ГКУ предусматривает, что при учреждении АО акции должны быть распределены между учредителями. Открытая подписка запрещена до полной уплаты УК. Следовательно, согласно ГКУ распространение акций при создании как открытого, так и закрытого АО (далее — ЗАО) должно происходить одинаково — их распределением между учредителями. Поэтому при учреждении ОАО нельзя обойти вниманием и ст.31 Закона о хозобществах, которая требует от учредителей, когда все акции распределяются между ними, внести до дня созыва учредительного собрания не менее 50% их номинальной стоимости.
Полностью уплатив УК, ОАО сможет привлечь дополнительные средства инвесторов через открытую подписку на акции. В этом случае АО придется увеличить свой УК, выпустив дополнительные акции. В соответствии с требованиями п.2 ст.155 и п.4 ст.4 ГКУ порядок проведения открытой подписки будет установлен отдельным законом.
Согласно ст.38 Закона о хозобществах открытая подписка на акции будет происходить с учетом его ст.30. То есть учитывая требования ГКУ, только при проведении открытой подписки, связанной с увеличением УК открытым АО, до дня регистрации изменений в устав каждый акционер должен уплатить не менее 30% номинальной стоимости акций.
На самом деле согласно ГКУ процесс создания АО совпадает с учреждением ЗАО. Но дальнейшая деятельность ОАО имеет отличия — это и возможность предлагать акции для открытой продажи, отчуждение акций акционерами без согласия других акционеров и АО, выпуск акций на предъявителя и прочее.
Одновременно процесс учреждения ОАО (открытая подписка на акции), согласно ч.8 ст.81 ХКУ, не совсем стыкуется с изложенными нормами ГКУ: он фактически соответствует порядку, существовавшему до 01.01.04 г.
Окончательно искоренить противоречия может Государственная комиссия по ценным бумагам и фондовому рынку (далее — ГКЦБФР) как орган, который, в соответствии со ст.22 Закона о ценных бумагах, определяет порядок регистрации выпуска акций и информации об их выпуске. А пока ст.27 Закона о хозобществах предлагает акционерным обществам осуществлять первую эмиссию акций согласно действующему сейчас порядку, определенному ГКЦБФР
Следовательно, пока не принят соответствующий закон, который будет регламентировать проведение открытой подписки на акции после учреждения ОАО, при осуществлении первой и дополнительных эмиссий акций ОАО нужно руководствоваться: статьями 30, 38 Закона о хозобществах, Положением о порядке регистрации выпуска акций открытых акционерных обществ и информации об их эмиссии (07-01/ 98) в редакции решения ГКЦБФР от 09.02.01 г. № 18 и Положением о порядке увеличения (уменьшения) размера уставного фонда акционерного общества в редакции решения ГКЦБФР от 16.10.2000г. № 158.
Следующая новость — ст. 158 ГКУ расширила возможности АО по выпуску ценных бумаг, а именно:
— привилегированные акции** можно выпускать не более 25% размера УК. Закон о ценных бумагах (ст.4) установил лимит — 10%;
— облигации — на сумму, не превышающую УК или размер обеспечения, которые предоставляют АО с этой целью третьим лицам. Статья 11 Закона о ценных бумагах до 01.01.04 г. предоставляла АО право выпускать облигации на сумму не более 25% УК, что значительно ограничивало их возможности привлекать внешние финансовые ресурсы.
Действительно, революционная новость ХКУ — изменение условий обращения акций ЗАО. До 01.01.04 г. акционеры как ЗАО, так и ОАО отчуждали свои акции по одинаковым правилам: без согласия других акционеров и АО. После указанной даты акционеры ЗАО имеют преимущественное право на приобретение акций, которые продают другие акционеры. То есть собственник акций ЗАО должен сначала предложить их акционерам, а уже потом, если не найдется среди них желающих, продавать их третьим лицам или самому АО. ЗАО также может иметь преимущественное право на приобретение акций, но в таком случае оно должно владеть акциями, выкупленными у акционеров согласно ст.32 Закона о хозобществах. Процедура отчуждения акций акционерами в каждом ЗАО своя (различные условия, сроки продажи и т.д.), поэтому чтобы избежать корпоративных конфликтов, целесообразно предусмотреть в уставе АО порядок продажи акций акционерам.
Деятельность органов управления АО
Вышестоящим органом управления АО, как и ранее, остается общее собрание акционеров. Часть 5 ст. 159 ГКУ четко устанавливает периодичность его созыва — не реже одного раза в год. Таким способом устранили различия в толковании нормы, закрепленной в ч.1 ст.45 Закона о хозобществах, которая требует того же, но с поправкой "... если иное не предусмотрено уставом", чем пользовались некоторые АО, созывая общее собрание раз в два-три года.
Нововведением ГКУ является формирование органов управления АО исключительно на общем собрании (ч.2 ст. 159 ГКУ). Действующее законодательство допускало делегирование этих полномочий наблюдательному совету, а упомянутая норма исключает такую возможность. Но с практическим применением несколько сложнее. Начнем с наблюдательного совета***.
Как не странно, в исключительной компетенции общего собрания находится только "избрание членов наблюдательного совета", но не их отзыв. Поскольку согласно ГКУ к исключительной компетенции собрания устав может отнести решение других вопросов, рекомендуем закрепить в этом документе в такой компетенции собрания и отзыв членов наблюдательного совета. Также можно закрепить уставом вопросы, находящиеся в исключительной компетенции наблюдательного совета, которые потом он не вправе передать для решения исполнительному органу. В отличие от ст.46 Закона о хозобществах, в ГКУ ничего не написано об избрании членов наблюдательного совета только из числа акционеров.
Теперь относительно "создания и отзыва исполнительного органа". Входит ли в исключительную компетенцию общего собрания "избрание" исполнительного органа? Слово "создать" означает "вызвать появление, возникновение чего-то, учредить, организовать". Отсюда— "создать исполнительный орган", то есть предопределить уставом его существование коллегиальным (правление, дирекция) или единоличным (директор, генеральный директор), как это разрешено ч.2 ст.161 ГКУ. Делаем вывод: "избрание" членов исполнительного органа не является исключительной компетенцией общего собрания (это предусмотрено для членов наблюдательного совета), а "отзыв" — исключительная компетенция собрания. Согласитесь, это несколько абсурдно с точки зрения здравого смысла и с точки зрения корпоративного управления в АО. Поэтому для предупреждения в будущем корпоративных конфликтов, лучше в уставе закрепить в исключительной компетенции собрания избрание и отзыв членов исполнительного органа.
Кроме того, учредителям АО следует ознакомиться и с такими нововведениями:
— право общего собрания принимать решение по всем вопросам деятельности АО, в том числе переданным ими в компетенцию исполнительного органа. Такое содержание ч.1 ст.98 ГКУ распространяется на все виды обществ, в том числе на акционерные;
— лишение участника (акционера) АО права голоса при решении общим собранием вопросов относительно совершения правочина с этим участником и относительно спора между ним и АО (ч.З ст.98 ГКУ).
Изменен порядок принятия решений собранием. На основании ч.4 ст. 159 ГКУ решение на общем собрании принимает большинство (не менее 3/4) акционеров, которые принимают участие в собрании, только по следующим двум вопросам:
— внесение изменений в устав;
— ликвидация АО.
Законодатели четко определили, что другие вопросы решаются простым большинством голосов присутствующих акционеров. Следовательно, положения абзацев "б" и "в" ст.42 Закона о хозобществах, которые предусматривают принятие большинством в 3/4 голосов решений по таким вопросам, как прекращение деятельности АО (кроме ликвидации), а также создание и прекращение деятельности дочерних предприятий, филиалов и представительств, не применяют как противоречащие ГКУ.
Здесь следует указать, что ч.2 ст.98 ГКУ предусматривает: "решения об... отчуждении имущества общества на сумму, составляющую 50 и более процентов имущества общества ... принимаются большинством не менее 3/4 голосов, если иное не установлено законом". Эта норма является общей, она касается всех видов обществ, но не распространяется на АО, поскольку именно в п.4 ст. 159 ГКУ это "иное " и записано.
Как быть со старыми уставами
Как видим, изменений достаточно много и они существенны. В связи с этим целесообразно отразить их в учредительном документе АО — уставе. Вот приблизительный перечень положений и описаний процедур, которыми стоит дополнить устав АО:
1. Порядок вступления в АО и выхода из него (ч. 1 ст.88 ГКУ). Нужно детализировать условия купли-продажи акций акционерами, определить процедуру выкупа собственных акций АО. Также нужно зафиксировать нормы относительно наличия преимущественного права акционеров на приобретение акций, которые дополнительно выпускаются АО (ч.З ст. 156 ГКУ).
2. Случаи, когда АО может отвечать по обязательствам учредителей (ч.З ст.96 ГКУ).
3. Основания для освобождения членов исполнительного органа от своих обязанностей (ч.З ст.99 ГКУ). Если такие основания не закрепить в уставе, то члены исполнительного органа могут быть в любое время устранены от исполнения своих обязанностей.
4. Другие права и обязанности акционеров, не установленные законодательством. Здесь можно детализировать
порядок участия в управлении АО, раскрыть порядок получения информации о его деятельности (ст.ст. 116,117 ГКУ).
5. Уменьшение УК путем покупки и погашения части акций (ч.2 ст. 157 ГКУ). Иначе сделать это будет невозможно.
6. Очертить круг вопросов, которые войдут в исключительную компетенцию общего собрания акционеров, дополнительно определенных законодательством (ч.2 ст. 159 ГКУ).
7. Порядок созыва и проведения общего собрания акционеров, в том числе способ персонального уведомления акционеров о собрании. Обстоятельства, при которых созывают внеочередные собрания акционеров (ч.5ст.159 ГКУ).
8. Договориться об исключительной компетенции наблюдательного совета (ч.2 ст. 160 ГКУ).
9. Пределы компетенции исполнительного органа АО (ч.1 ст.161 ГКУ).
10. Порядок проведения аудиторских проверок деятельности акционерного общества, в том числе по требованию акционеров, которые вместе владеют не менее чем 10% акций (ч.2 ст. 162 ГКУ).
11. Заключение договора дарения с предпринимательскими обществами (ч.З ст.720 ГКУ). При отсутствии такого указания заключать договор дарения нельзя.
В завершении стоит привести следующий факт: согласно ч.5 ст.89 ГКУ изменения в устав вступают в силу для третьих лиц со дня их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, — с момента уведомления органа, регистрирующего такие изменения. Юридические лица и их участники не имеют права ссылаться на отсутствие госрегистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, которые действовали с учетом этих изменений. То есть для самого АО, учредителей и третьих лиц, которые так действовали, моментом вступления в силу этих изменений является момент их утверждения общим собранием акционеров, а для иных третьих лиц — момент государственной регистрации. Это существенно уменьшит расходование средств и времени АО. Например, оно может внести на общем собрании изменения в устав в части избрания правления собранием акционеров и/или изменить процедуру такого избрания. И сразу, на этом собрании, переизбрать правление по новым правилам. Ранее для этого нужно было собираться дважды.
Как видим, новшеств достаточно много, и для практической реализации некоторых из них хотелось бы иметь официальные документы, выданные ГКЦБФР. Поэтому мы непременно вернемся к этой теме после появления соответствующих нормативов.
------------------
* В Законе о хозобществах использовали термин "уставный фонд", но новые кодексы оперируют понятием "уставный капитал" (Прим, ред.).
** Разрешают акционеру получать гарантированные дивиденды независимо от размера прибыли и принимать первоочередное участие в распределении имущества АО при его ликвидации.
*** Именно так назвал ГКУ наблюдательный совет.
Список использованных нормативно-правовых актов:
1. ГКУ—Гражданский кодекс Украины.
2. ХКУ—Хозяйственный кодекс Украины.
3. Декрет — Декрет КМУ "Об упорядочении деятельности субъектов предпринимательской деятельности, созданных при участии государственных предприятий" от 31.12.92 г № 24-92.
4. Закон о хозобществах— Закон Украины "О хозяйственных обществах" от 19.09.91 г № 1576-XII.
5. Закон о ценных бумагах — Закон Украины "О ценных бумагах и фондовой бирже" от 18.06.91 г № 1201-XII.
“Все о бухгалтерском учете”, № 45 (956), 17 мая 2004 г.