Предоставление финансовых услуг нефинансовыми учреждениями
27 апреля 2004 г. вступило в силу Положение о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лицами - субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденное распоряжением Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 22.01.04 г. N 21. В связи с этим у предприятий возникает целый ряд вопросов, которые мы рассмотрим в нашей консультации, а также разберем ситуации из практики.
ВОПРОС: 1. Распространяется ли действие вышеуказанного Положения на деятельность Предприятия по предоставлению поручительств, гарантий, финансовой помощи, займа (если сделки не предполагают выплату вознаграждения), а также на операции финансового лизинга?
2. Что понимается под "сохранением реальной стоимости финансовых активов"? Сохраняется ли реальная стоимость финансовых активов при осуществлении поручительства?
3. Какие негативные последствия возможны для Предприятия при выполнении вышеуказанных сделок без соблюдения порядка, предусмотренного Положением?
4. Какие проблемы могут возникнуть у предприятия в связи с утверждением Положения № 21, если наше предприятие по договорам, заключенным 18.04.04 г. (до вступления в силу указанного Положения), предоставило возвратную финансовую помощь другим предприятиям и перечислило деньги со своего расчетного счета 29.04.04 г. и 18.05.04 г. в суммах, превышающих 80 000,00 грн. каждая? Какая предусмотрена ответственность предприятия за совершенные действия?
5. Какие пункты должны содержать правила, регулирующие порядок предоставления финансовой услуги, кроме ответственности должностных лиц и осуществления внутреннего контроля за предоставлением финансовых услуг клиентам?
6. Каковы квалификационные требования к работникам, которые непосредственно осуществляют деятельность по предоставлению финансовых услуг?
7. Предприятие неоднократно (более 3-х раз) в течение года предоставляет займы юридическим лицам и выступает поручителем перед банком по кредитным договорам иных предприятий. Все предприятия, участвующие в сделке, имеют одних учредителей. Сумма каждой из сделок превышает 80 000 грн. Договорами займа и поручительства уплата Предприятию (заимодавцу, поручителю) вознаграждения (процентов) не предусмотрена.
Предприятие считает, что поскольку согласно ч. 5 ст. 1 Закона Украины от 12.07.01 г. № 2664 "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг", финансовая услуга - операция финансовыми активами, которая осуществляется в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях предусмотренных законодательством, - и за счет привлеченных от иных лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов, то одним из признаков финансовой услуги является цель - получение прибыли или сохранение реальной стоимости финансовых активов.
Поскольку договора поручительства (займа) не предусматривают выплату поручителю (заимодавцу) вознаграждения (процентов), начисления индекса инфляции, то отсутствует признак прибыльности операции и сохранности реальной стоимости финансовых активов, что дает основание не считать данные операции финансовой услугой.
В соответствии с Постановлением КМУ и НБУ от 28.08.01 г. № 1124 "О Сорока рекомендациях Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF)" утвержден Перечень видов финансовой деятельности, которая ведется организациями, не являющимися финансовыми учреждениями. В данный перечень отнесены: займы (п. 2 Перечня), финансовые гарантии или обязательства (п. 6 Перечня). В данном случае указывается именно на осуществление финансовой деятельности, а не на предоставление финансовых услуг.
То есть, представляется, что в случае если в договоре поручения, заключенного предприятием отсутствует положение о том, что поручителю уплачивается какое- либо вознаграждение, а в договоре займа указано, что займ является беспроцентным, то данные операции по предоставлению займа (поручительства) не являются финансовой услугой и требования Закона № 2664 на нее не распространяются. Соответственно, предприятие не должно становится на учет в Госфинуслуг.
Правомерна ли позиция предприятия?
8. Предприятие заключает договора комиссии, в которых выступает комиссионером. В договора комиссии включено условие делькредере, по которому комиссионер поручается перед комитентом за исполнение третьими лицами их обязательств и получает за это дополнительное вознаграждение.
Является ли поручительство в договоре комиссии финансовой услугой в понимании Закона Украины "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг"; требует ли предоставление данного поручительства постановку на учет в Госфинуслуг?
ОТВЕТ: 1. В соответствии с п. 4 ст. 5 и пп. 6 п. 1 ст. 28 Закона Украины от 12.07. 01 г. N 2664 "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" (далее - Закон N 2664), к компетенции Государственной комиссии но регулированию рынков финансовых услуг Украины (далее - Госфинуслуг) относится: определение возможности и порядка предоставления финансовых услуг юридическими лицами, которые но своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями а также дача заключений об отнесении операций к тому или иному виду финансовых услуг.
С учетом указанных норм закона и Положения о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лицами - субъектами хозяйствования, которые но своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденного распоряжением Государственной комиссии по регулированию финансовых услуг Украины от 22.01.04 г. N 21 (далее - Положение), приходим к выводу о том, что этим нормативным документом Госфинуслуг как уполномоченный орган, который в соответствии с действующим законодательством Украины осуществляет регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг: во-первых, квалифицирует операции финансового лизинга, поручительства и займа финансовых активов как финансовые услуги; а во-вторых, определяет условия, наличие которых дает возможность предоставления этих услуг, а также операций, которые в соответствии с заключениями Госфинуслуг отнесены к тому или иному виду финансовых услуг, юридическими лицами, которые но своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями.
Таким образом, поскольку Предприятие не является финансовым учреждением, то на его деятельность по предоставлению поручительств, финансовой помощи, займа и на операции финансового лизинга (именно эти операции перечислены в Положении), распространяется действие норм вышеуказанного Положения.
Необходимо обратить внимание на то, что нормы Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины ограничивают субъектный состав лиц, которые вправе осуществлять операции но предоставлению гарантии. Такими лицами в соответствии со ст. 560 ГК Украины и 200 ХК Украины являются: банк, страховая организация, иное банковское (финансовое) учреждение. Следовательно, гарантии предоставляться могут исключительно финансовыми учреждениями.
2. Действующим законодательством Украины (в т.ч. нормами Закона N 2664) понятие термина "сохранение реальной стоимости финансовых активов" не определено. На наш взгляд, под понятием "сохранение реальной стоимости финансовых услуг" следует понимать платный характер оказываемых услуг, поскольку именно это условие, как правило, гарантирует сохранение реальной, а не номинальной стоимости финансового актива. Поэтому, если в тексте договора на оказание услуг по предоставлению поручительства отсутствует условие о вознаграждении, то можно говорить об отсутствии сохранения реальной стоимости финансовых активов. Однако толкование вышеуказанного понятия может отличаться от нашего, тем более, что для это имеются основания, поскольку в определении понятия "финансовая услуга" (пп. 5 п.1 ст.1 Закона N 2664), где говорится о сохранении реальной стоимости финансовых активов, это понятие относится к цели осуществляемой операции с финансовыми активами, т.е. не является обязательным условием заключаемого договора. Цель операции с финансовыми активами, в свою очередь, - это намерение достижения определенного результата, а не сам результат. Поэтому можно говорить, что поскольку поручитель, который выполнил денежные обязательства, обеспеченные поручительством, в силу закона имеет право на регрессные требования к должнику в части исполненного обязательства, то целью этой операции являться сохранение стоимости финансовых активов.
3. Непосредственно Законом N 2664 не определена четко ответственность за совершение рассмотренных выше операций нефинансовыми учреждениями.
При осуществлении Предприятием вышеуказанных сделок с юридическими лицами без соблюдении порядка, предусмотренного Положением, существует вероятность, что при обращении заинтересованной стороны договора либо представителя налоговых органов или прокуратуры заключенные договора могут быть признаны, в соответствии со ст. 207 Хозяйственного кодекса Украины, недействительными. По нашему мнению, нельзя исключить вероятность того, что эти договора могут быть признаны
недействительными но причине того, что они совершены с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества. Поскольку из содержания преамбулы Закона N 2664 следует, что целью данного Закона является создание правовых основ для защиты прав и интересов потребителя финансовых услуг, правовое обеспечение единой государственной политики в финансовом секторе Украины. В случае признания вышеуказанных договоров недействительными у сторон договора возникают последствия, предусмотренные ст. 208 ХК Украины.
4. В соответствии со ст. 1 и ст. 3 Указа Президента Украины от 03.10.92 г. N 493/92 "О государственной регистрации нормативных актов министерств и других органов исполнительной власти", с 01.01.1993 г. нормативно-правовые акты, издаваемые министерствами, другими органами исполнительной власти, органами хозяйственного управления и контроля и которые касаются прав, свобод и законных интересов граждан или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации. Нормативно-правовые акты, указанные в ст. 1 этого Указа, вступают в силу через 10 дней после их регистрации, если в них не установлен более поздний срок вступления их в силу.
Следовательно, Положение о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лицами-субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденное распоряжением Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 22,01.04 г. N 21, зарегистрированное в Минюсте Украины 16.04.04 г. под N 492/9091 (Положение N 21), вступило в силу 27.04.2004 г. Договора же были заключены 18.04.04 г., т.е. до вступления в силу положений нормативного акта, предъявившего требования к регистрации юридических лиц-субъектов хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, и которые занимаются предоставлением финансовых услуг. Причем, следует учесть, что обязанность регистрации связывается не с перечислением денежных средств (т.е. с выполнением обязательств по договору на предоставление финансовой услуги), а с заключением договора на сумму более 80 000, 00 грн. (п. 1.2 и п.1.3 Положения N 21).
В соответствии со ст. 58 Конституции Украины, законы и иные нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица. Никто не может отвечать за деяния, которые на момент их совершения не признавались законом как правонарушения.
5.Единственным на данный момент нормативным актом, установившим требования к внутренним правилам но предоставлению финансовых услуг, является Положение N 21, а именно - п. 6.1 и 6.2 Положения N 21. Согласно ему, внутренние правила должны обязательно содержать осуществление внутреннего контроля над предоставлением финансовых услуг клиентам, определять степень ответственности должностных лиц и работников, к служебным (должностным) обязанностям которых относится непосредственная работа с клиентами, заключение и выполнение договоров.
Иные обязательные требования к правилам не установлены. Но, на наш взгляд, целью утверждения этих правил является не только получение права на осуществление отдельных финансовых услуг, но также обеспечение прозрачности внутренней работы предприятия но предоставлению финансовых услуг. Другими словами, это положение должно быть "рабочим". По нашему мнению, в положение, кроме вышеуказанных, следует включить такие требования:
- к организационной структуре юридического лица или его структурного подразделения, непосредственно занимающегося предоставлением финансовых услуг;
- особые условия договоров о предоставлении финансовых услуг, которые не предусмотрены законодательством, но, по мнению предприятия, необходимы;
- порядок оборота и учета документов, имеющих отношение к предоставляемым финансовым услугам;
- правила предоставления отдельных финансовых услуг.
Внутренние правила не должны противоречить действующему законодательству Украины. В случае необходимости, можем по Вашему поручению провести правовую экспертизу проекта внутренних правил.
6. В соответствии с п. 2 Положения N 21, юридическое лицо имеет возможность систематически предоставлять отдельные виды финансовых услуг в случае если в его учредительных документах указана деятельность по предоставлению этого вида финансовых услуг при условии взятия на учет в Госфинуслуг и наличия:
1) внутренних правил по предоставлению финансовых услуг, утвержденных уполномоченным органом юридического лица, которому предоставлены соответствующие полномочия;
2) квалифицированных работников, которые непосредственно осуществляют деятельность по предоставлению- финансовых услуг (заключению и выполнению соответствующих договоров), не имеющие непогашенной или неснятой судимости за корыстные преступления.
В соответствии с пп. "б" п. 1.1 раздела 1 Положения об обучении, переподготовке, повышении квалификации и сдаче экзаменов лицами, осуществляющими деятельность на рынках финансовых услуг, утвержденного Распоряжением Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 25.12.03 г. N 183, зарегистрированного в Минюсте Украины 28.01.04 г. под N 122/ 8721 (далее - Положение N 183), действие этого Положения распространяется на работников юридических лиц, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, должностные обязанности которых связаны с предоставлением финансовых услуг.
Согласно п. 1.2 Положения N 183, с целью обеспечения лицами, определенными в пп. "а"-"в" п. 1.1 этого Положения (далее - специалисты), возможности выполнения своих обязанностей на профессиональном уровне, а также для постепенного расширения и углубления этих знаний, умений, навыков и знания ими основ законодательства в сфере финансовых услуг, вводится система обучения, переподготовки, повышения квалификации этих лиц.
Согласно п. 1.6-1.7 Положения N 183, Госфинуслуг устанавливает для каждой категории специалистов соответствующий квалификационный минимум, соответствие которому подтверждается сдачей экзамена. При успешной сдаче экзамена лицу выдается квалификационное свидетельство или сертификат. Сдача экзамена является обязательной для лиц, для которых установлены требования относительно наличия квалификационного минимума.
Согласно п. 1.9 Положения N 183, без соблюдения требований этого Положения проведение мероприятий по обучению, сдаче экзаменов с указанием об участии Госфинуслуг запрещается.
Отметим, что до настоящего времени такой квалификационный минимум Госфинуслуг не установил. Следовательно, до тех пор, пока Госфинуслуг не утвердит соответствующий квалификационный минимум, вышеуказанные юридические лица (в том числе и Ваше предприятие) не смогут зарегистрироваться в Госфинуслуг и не смогут систематически предоставлять финансовые услуги, так как они не имеют квалифицированных работников для их предоставления.
7. В том случае, если в договоре займа имеется четкое условие об отсутствии оплаты процентов за предоставленный займ, по нашему независимому профессиональному мнению, следовало согласиться с Вашими выводами, изложенными в описании ситуации N 1. Действительно, исходя из содержания определения понятия "финансовая услуга", изложенного в п. 5 ст. 1 Закона Украины от 12.07.01 г. N 2664 "О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг" (далее - Закон N 2664), договор займа финансовой услугой не является.
Однако мы не можем игнорировать нормы Положения о предоставлении отдельных финансовых услуг юридическими лигами - субъектами хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, утвержденного распоряжением Государственной комиссии по регулированию финансовых услуг Украины от 22.01.04 г. N 21 (далее - Положение N 21), которыми следует руководствоваться при принятии решения о необходимости регистрации Вашего предприятия в Госфинуслуг, как того требует указанное Положение.
В связи с этим необходимо, по нашему мнению, учесть следующее:
В соответствии с п. 4 ст. 5 и п. 6 ст. 28 Закона Украины от 12.04.01 г. N 2664 "О финансовых услугах и государственном регулировании финансовых услуг" (далее - Закон N 2664), к компетенции Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины (Госфинуслуг) относится: определение возможности и порядка предоставления финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями; дача заключений об отнесении операций к тому или иному виду финансовых услуг.
С учетом указанных норм Закона и Положения N 21, приходим к выводу, что этим нормативным документом Госфинуслуг как уполномоченный орган, который в соответствии с действующим законом Украины осуществляет регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг:
во-первых, квалифицирует операции поручительства и займа финансовых активов как финансовые услуги;
во-вторых, определяет условия, наличие которых дает возможность предоставлять эти услуги, а также операции, которые в соответствии с заключениями Госфинуслуг отнесены к тому или иному виду финансовых услуг, юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями.
В соответствии со ст. 21 Закона N 2664 Национальный банк Украины является государственным органом, регулирующим рынок исключительно банковских услуг, а Госфинуслуг регулирует иные рынки финансовых услуг. Поэтому, полагаем, что при решении вопроса, какой нормативный документ Положение N 21 или Постановление КМУ и НБУ от 28.08.01г. N 1124 должен применяться при определении возможности оказания услуг по предоставлению займа юридическим лицом, которое не является финансовым учреждением, приоритет будет иметь Положение N 21.
Таким образом, поскольку существует вышеуказанное Положение N 21, в случае возникновения спора относительно правомерности осуществления Вашим предприятием операций по оказанию услуг поручительства и предоставления займа, без соблюдения порядка, установленного Положением, наиболее вероятным является вынесение решение суда не в Вашу пользу.
8. Поскольку, в соответствии с договором комиссии и нормами Гражданского кодекса Украины (ст. 1013,1016), комитент поручается за выполнение третьим лицом денежных обязательств и получает за это оплату, то, на наш взгляд, в соответствии с п. 5 ст. 1 и ст. 4 Закона N 2664, эта операция является финансовой услугой. Следовательно, ее осуществление лицом, которое не является финансовым учреждением, возможно при соблюдении условий, предусмотренных нормами Положения N 21 (раздел 2).
Непосредственно Законом N 2664 ответственность за совершение рассмотренных выше операций нефинансовыми учреждениями не установлена.
При осуществлении юридическим лицом, не являющимся финансовым учреждением, вышеуказанных сделок с юридическими лицами без соблюдении порядка, предусмотренного Положением N 21, существует вероятность того, что при обращении заинтересованной стороны договора либо представителя налоговых органов или прокуратуры заключенные договора могут быть признаны, в соответствии со ст. 207 Хозяйственного кодекса Украины, недействительными. По нашему мнению, нельзя исключить вероятность того, что эти договора могут быть признаны недействительными по причине того, что они совершены с целью, которая заведомо противоречит интересам государства и общества. Поскольку из содержания преамбулы Закона N 2664 следует, что целью этого Закона является создание правовых основ для защиты прав и интересов потребителя финансовых услуг, правовое обеспечение единой государственной политики в финансовом секторе Украины. В случае признания вышеуказанных договоров недействительными, у сторон договора возникают последствия, предусмотренные ст. 208 ХК Украины.
“Адвокат бухгалтера”, № 12 (66), июнь 2004 г.
Подписной индекс 23311