Новый Закон - новые правила
привлечения денежных средств
на строительство жилья
На протяжении последних нескольких лет строительный бум охватил крупные и не очень города Украины. Жилые многоэтажные дома, разнообразные по архитектуре и стилю, стали расти как грибы после дождя. Причиной такого быстрого роста стала разработанная застройщиками и проверенная временем схема привлечения денежных средств физических и юридических лиц с целью строительства жилья. Суть данной схемы заключается в следующем:
а) доверитель (физическое или юридическое лицо) заключает с посреднической организацией договор поручения, предметом которого является обязательство поверенного заключить от имени и за счет доверителя с третьим лицом (застройщиком) договор долевого участия в строительстве жилого дома;
б) поверенный (юридическое лицо), суть деятельности которого состоит в поиске физических и юридических лиц и заключения с ними указанных выше договоров поручения;
в) застройщик (юридическое лицо) - строительная организация - напрямую связан с поверенным.
Как видим, эта схема - достаточно простой и эффективный способ привлечения застройщиками денежных средств на строительство жилья.
Но с 1 января 2004 года дальнейшее существование приведенной выше схемы оказалось под вопросом. И вот почему. Увеличение объемов строительства означает увеличение финансовых средств, вкладываемых в строительство. А как показало время, государство редко остается в стороне от движения значительных финансовых потоков. И государство решило взять под контроль финансирование строительства жилья, в результате чего застройщики могут лишиться возможности самостоятельно привлекать денежные средства от физических и юридических лиц. Причина этого в Законе Украины от 19.07.2003 г. № 978-IV “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” (далее - Закон № 978), который вступил в силу 1 января 2004 года. Настоящий Закон, призванный, по мнению законодателя, ввести процедуру привлечения средств на строительство в законное русло, на самом деле породил куда больше проблем, чем должен был решить.
Вкратце о том, как с 01.01.2004 г. должна строиться система привлечения застройщиками денежных средств на строительство жилья.
Согласно Закону № 978 системой финансово-кредитных механизмов при строительстве жилья и операциях с недвижимостью (далее – система финансово-кредитных механизмов) являются урегулированные этим Законом и договорами действия субъектов системы при организации строительства жилья, финансировании этого строительства и осуществлении операций с недвижимостью.
Субъектами такой системы являются:
- доверители;
- управители;
- застройщики;
- страховые компании;
- эмитенты сертификатов ФОН и владельцы сертификатов ФОН.
Ключевой фигурой среди перечисленных выше субъектов системы финансово-кредитных механизмов является управитель.
В соответствии со ст. 4 Закона № 978 управителем может быть только финансовое учреждение.
Управители создают фонды по собственной инициативе и в порядке, определенном Законом № 978.
В зависимости от цели создания фонд может быть:
- фондом финансирования строительства (ФФС);
- фондом операций с недвижимостью (ФОН).
Различие между данными фондами заключается в цели их создания.
Цель создания ФФС - получение доверителями ФФС в собственность жилья.
Цель создания ФОН - получение дохода владельцами сертификатов этого ФОН.
Система функционирования ФФС предусматривает следующее:
- заказ управителем ФФС застройщику организации сооружения объектов строительства путем заключения соглашения, определения характеристик объектов строительства и предыдущего объема заказа, страхования коммерческих рисков, определенных Законом № 978;
- открытие управителем ФФС финансирования объектов строительства;
- внесение доверителем средств к ФФС и передачу их управителю ФФС в управление по договору об участии у ФФС;
- закрепление за доверителем избранного им объекта инвестирования, что является подтверждением заказа на сооружение этого объекта инвестирования как составной части объекта строительства;
- возможность досрочного прекращения управления имуществом по инициативе доверителя, открепления от него объекта инвестирования, возвращения доверителю средств в размере и в порядке, определенных Правилами ФФС, в результате уменьшения объема подтвержденного заказа на строительство;
- возможность осуществления доверителем на условиях Правил ФФС изменения объекта инвестирования, уступки права требования по договору об участии у ФФС третьим лицам, частичного получения средств с ФФС;
- передачу управителем доверителям, полностью проинвестировавших закрепленные за ними объекты инвестирования, имущественных прав на эти объекты инвестирования по договору об уступке имущественных прав;
- организацию сооружения застройщиком объектов строительства в соответствии с предоставленной по соглашению документацией;
- финансирование управителем ФФС сооружения объектов строительства;
- формирование управителем ФФС оперативного резерва;
- осуществление управителем ФФС контроля за целевым использованием застройщиком направленных на строительство средств;
- возвращение застройщиком средств в ФФС по требованию управителя в случаях уменьшения объема подтвержденного заказа в результате отказа доверителя от участия у ФФС, а также в других случаях, определенных соглашением;
- осуществление управителем ФФС контроля за выполнением застройщиком своих обязательств по соглашению;
- введение застройщиком объекта строительства в эксплуатацию, письменное уведомление об этом управителя, заказа технической документации на объект строительства и на каждый объект инвестирования, передачу управителю ФФС данных относительно фактической площади объектов инвестирования;
- осуществление доверителем окончательных расчетов с управителем по данным относительно фактической площади объектов инвестирования;
- передачу управителем ФФС застройщику перечня доверителей, имеющих право получить в собственность закрепленные за ними объекты инвестирования, в соответствии с окончательно подтвержденным объемом заказа на строительство;
- получение доверителями в собственность закрепленных за ними объектов инвестирования;
- закрытие финансирования объекта строительства и прекращения действий по соглашению.
Управитель ФФС при осуществлении управления ФФС:
- несет ответственность за соблюдение процедур управления имуществом, определенных Правилами ФФС и признанных доверителями ФФС;
- несет обязательство перед доверителями ФФС в пределах договора об участии у ФФС;
- может выступать в интересах доверителей истцом в случае невыполнения застройщиком своих обязательств относительно сроков сооружения и качества объектов строительства и передачи доверителям в собственность объектов инвестирования.
Теперь о системе функционирования ФОН, которая предусматривает следующее:
- заключение эмитентом сертификатов ФОН соглашения с застройщиком;
- привлечение средств путем выпуска и размещения сертификатов ФОН;
- инвестирование привлеченных средств в операции с недвижимостью;
- заключение эмитентом соглашения с управителем ФОН в случае передачи функций управления имуществом другому финансовому учреждению согласно требованиям Закона № 978;
- организацию сооружения застройщиком объектов строительства в соответствии с предоставленной по соглашению документацией;
- осуществление управителем ФОН контроля за целевым использованием застройщиком направленных на строительство средств;
- осуществление управителем ФОН надзора за ходом строительства;
- проведение регистрации права собственности на недвижимость, приобретенную от осуществления управления ФОН на имя управителя ФОН, действующего как доверительный владелец;
- страхование недвижимости, приобретенной от осуществления управления ФОН;
- страхование финансовой ответственности управителя ФОН;
- осуществление управителем управления ФОН и получение дохода на условиях Правил ФОН;
- распределение управителем дохода от управления ФОН между владельцами сертификатов ФОН;
- выкуп сертификатов ФОН у владельцев по окончании срока, на который был создан соответствующий ФОН.
ФФС и ФОН или договоры долевого участия?
Для ответа на поставленный вопрос рассмотрим позицию Госкомпредпринимательства. В письме № 1037 от 23.02.2004 г. (далее - Письмо № 1037) Госкомпредпринимательства сделал смелое заявление: Закон № 978 не содержит запрета на заключение договоров долевого участия в строительстве и не требует обязательного привлечения управителя имуществом, то есть отсутствуют какие-либо ограничения относительно установления отношений непосредственно между физическим лицом - приобретателем жилья и застройщиком.
Но Госфинуслуг считает иначе. К тому же в своем мнении он далеко не одинок. Позиция Госфинуслуг целиком и полностью поддержана Комитетом Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности (далее - Комитет). Итак, что же считает Госфинуслуг вместе с Комитетом?
В письме № 06-10/220 от 4 марта 2004 г. (далее - Письмо № 06-10/220) (которое, кстати, адресовано Председателю Госфинуслуг) Комитет однозначно заявил, что Законом № 978 внесены определенные изменения относительно возможности осуществления жилищного строительства с 01.01.2004 г. по отдельным договорным схемам, предусматривающим привлечение для этого денежных средств физических и юридических лиц, в частности, введены ограничения относительно субъектного состава таких правоотношений, установлены довольно жесткие требования к лицам, имеющим право привлекать денежные средства в жилищное строительство.
В продолжение вышесказанного Комитет указывает на то, что начиная с 01.01.2004 г. в случае привлечения денежных средств, например, для строительства многоквартирного дома, в котором до завершения строительства невозможно идентифицировать квартиры, следует руководствоваться Законом № 978. В этом случае привлекать денежные средства, согласно Закону № 978, вправе только финансовое учреждение - управитель.
Таким образом, предприятия, не соответствующие требованиям к управляющим, содержащимся в Законе № 978, начиная с 01.01.2004 г. не могут самостоятельно организовывать массовое жилищное строительство и привлекать денежные средства физических и юридических лиц путем заключения договоров, предусматривающих осуществление доверительного управления денежными средствами.
Несоблюдение требований Закона № 978 может иметь следствием признание заключенных договоров относительно привлечения денежных средств физических и юридических лиц недействительными в соответствии со ст. 215 Гражданского кодекса Украины.
Несмотря на всю свою строгость, Комитет считает, что форма финансирования строительства, предусмотренная Законом № 978, может существовать параллельно с существующими механизмами финансирования, например, в случае финансирования лицом строительства для себя индивидуального дома или использования строительной организацией банковского кредита, привлечения инвестиций для строительства многоквартирного дома с последующей продажей квартир.
Прошлогодние договоры долевого участия
Относительно вопросов, возникающих в связи с завершением строительства жилья, начатого до вступления в силу Закона № 978, Госфинуслуг и Комитет считают следующее: Гражданский и Хозяйственный кодексы Украины, вступившие в силу 1 января 2004 года, не содержат положений и правовых механизмов, которые обязывали бы субъектов ведения хозяйствования дополнительно урегулировать возникшие ранее правоотношения путем расторжения действующих и заключения новых или внесения изменений в заключенные ранее договоры и соглашения. Не содержит таких требований и Закон № 978.
На основании изложенного Госфинуслуг вместе с Комитетом пришли к выводу, что правоотношения по финансированию строительства жилья, возникшие после вступления в силу Гражданского кодекса Украины от 16.01.2003 г. и Закона № 978, должны регулироваться в соответствии с данными нормативными актами со строгим соблюдением их требований. Если же правоотношения по строительству жилья возникли до вступления в силу нового Гражданского кодекса Украины и Закона № 978 и были урегулированы при помощи договоров, предусмотренных отдельными нормами Гражданского кодекса Украины от 1963 года или другими специальными законами, то для их урегулирования продолжают применяться нормы таких договоров, если они соответствуют требованиям законодательства, действующего на момент их заключения.
Кому не быть управителем
По мнению Комитета (Письмо № 06-10/220) привлечение денежных средств для финансирования строительства по договорам долевого участия, инвестиционным и подобным договорам имеет определенные ограничения, поскольку такие договоры имеют признаки договоров доверительного управления денежными средствами. В соответствии со ст.4 Закона № 978, ст.47 Закона Украины от 07.12.2000 г. № 2121-III “О банках и банковской деятельности” доверительное управление финансовыми активами, денежными средствами является финансовой, банковской услугой, которая подлежит лицензированию в соответствии с законодательством и которая после 1 января 2004 года должна предоставляться только финансовыми учреждениями.
В Законе № 978 не определены виды финансовых учреждений, которые вправе быть управителями фондов (ФФС и ФОН). Данный Закон говорит лишь, что учредителями фондов (ФФС и ФОН) могут быть банки и другие финансовые учреждения. Однако не все финансовые учреждения способны быть управителями. Специальным законодательством, регулирующим деятельность отдельных видов финансовых учреждений, установлены соответствующие ограничения.
Итак, осуществлять деятельность, связанную с созданием фондов (ФФС и ФОН), для привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья не могут следующие финансовые учреждения:
- кредитные союзы - статьи 1,21 Закона Украины от 20.12.2001 г. № 2908-Ш “О кредитных союзах”;
- ломбард - п. 2 Порядка проведения внутреннего финансового мониторинга субъектами ведения хозяйства, осуществляющими хозяйственную деятельность по организации и содержанию казино, других игорных заведений, и ломбардами, утвержденного Постановлением КМУ от 20.11.2003 г. № 1800, и п. 2 Правил торговли драгоценными металлами (кроме банковских металлов) и драгоценными камнями, драгоценными камнями органогенного образования и полудрагоценными камнями в сыром и обработанном виде и изделиями из них, принадлежащими субъектам предпринимательской деятельности на праве собственности, утвержденных постановлением ЕМУ от 04.06.1998 г. № 802;
- доверительные общества - ст.4 Декрета КМУ от 17.03.1993 г. № 23-93 “О доверительных обществах”, Постановление Верховной Рады Украины от 22.12.1995 г. № 491/95-ВР “Об устранении злоупотреблений в процессе привлечения субъектами предпринимательской деятельности денежных средств граждан”;
- страховщики - ст.2 Закона Украины от 07.03.1996 г. № 85/96-ВР “О страховании”;
- негосударственные пенсионные фонды - статьи 1, 6 Закона Украины от 09.07.2003 г. № 1057-IV “О негосударственном пенсионном обеспечении”;
- лица, осуществляющие администрирование негосударственных пенсионных фондов - ст.21 Закона Украины “О негосударственном пенсионном обеспечении”;
- корпоративные инвестиционные фонды, для которых деятельность по общему инвестированию является исключительным видом деятельности в соответствии с Законом Украины от 15.03.2001 г. № 2299-Ш “Об институтах общего инвестирования (паевые и корпоративные инвестиционные фонды)” и Указом Президента Украины от 19.02.1994 г. № 55/94 “Об инвестиционных фондах и компаниях”.
Следовательно, по мнению Госфинуслуг (Письмо № 272 от № 06.04.2004 г. (далее - Письмо № 272,), управителями ФОН и ФФС могут быть финансовые учреждения, которые внесены в Государственный реестр финансовых учреждений и получили соответствующие лицензии и которые не являются указанными выше финансовыми учреждениями, деятельность которых регулируется специальным законодательством.
Лицензирование
Как отмечалось ранее, согласно ст.ст. 2, 4 Закона № 978, управителем фонда (ФФС, ФОН) может быть банк либо иное финансовое учреждение.
Статья 1 Закона № 978 устанавливает, что данный Закон определяет общие принципы, правовые и организационные основы привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья и особенности управления этими средствами.
В соответствии с ч. 2 ст. 7 Закона о финуслугах в случае, если в соответствии с законом предоставления определенных финансовых услуг нуждается в лицензировании, финансовое учреждение имеет право на осуществление таких услуг лишь после получения соответствующих лицензий.
Пункт 4 ч. 2 ст. 34 Закона о финуслугах предусматривает, что обязательному лицензированию подлежит деятельность по предоставлению финансовых услуг, предусматривающих прямое или опосредованное привлечение финансовых активов от физических лиц.
Согласно п. 3 ч. 1 ст. 28 Закона Украины от 12.07.2001 г.№ 2664-Ш “О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг” к компетенции Госфинуслуг относится выдача финансовым учреждениям лицензий на осуществление деятельности по предоставлению финансовых услуг, а также утверждение лицензионных условий проведения деятельности по предоставлению финансовых услуг и порядка контроля за их соблюдением.
На сегодняшний день Госфинуслуг разработаны и утверждены следующие лицензионные условия:
- Лицензионные условия осуществления деятельности по администрированию негосударственных пенсионных фондов (распоряжение Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 13.11.2003 г. № 118);
- Лицензионные условия осуществления деятельности кредитных союзов по привлечению взносов (вкладов) членов кредитного союза на депозитные счета (распоряжение Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 02.12.2003 г. № 146);
- Лицензионные условия осуществления страховой деятельности (распоряжение Государственной комиссии по регулированию рынков финансовых услуг Украины от 28.08.2003 г. № 40).
Из приведенного следует, что на сегодняшний день отсутствуют лицензионные условия для привлечения средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья и особенности управления этими средствами.
Подытоживая вышеизложенное, можно сказать, что до тех пор, пока нет лицензионных условий, Закон № 978 работать явно не будет. При этом, несмотря на это, позиция Госфинуслуг сводится к тому, что привлекать денежные средства физических лиц для строительства жилья по договорам долевого участия после вступления в силу Закона № 978 (после 01.01.2004 г.) категорически нельзя. В такой ситуации остается либо ждать принятия лицензионных условий, либо искать другие пути привлечения денежных средств физических лиц. Благо есть из чего выбирать:
- эмиссия целевых облигаций;
- получение банковского кредита;
- совместная деятельность.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 31(449), 2 августа 2004г.
Подписной индекс 40783