Если вас купил нерезидент
Предприятие с иностранными инвестициями - это звучит гордо! А еще это обязательная статистическая отчетность, регистрация иностранных инвестиций в установленном законом порядке и применение финансовых санкций за нарушение режима валютного регулирования в случае отсутствия такой регистрации. Таким образом, резидентам, получающим от нерезидентов хоть пять центов не в оплату за товары (работы, услуги) небезынтересным - в целях сокращения расходов на штрафы - будет знать, какие требования и ограничения предъявляет закон к иностранным инвестициям и какие санкции могут быть применены за его нарушение. Чтобы уйти от всем надоевшего “сухого” анализа норм закона, рассмотрим этот вопрос применительно к конкретным жизненным ситуациям.
Ситуация первая. Дозналось как-то некое акционерное общество, что предприятие-нерезидент обзавелось существенным пакетом его акций, купив их у торговца ценными бумагами (ЦБ) на “вторичном рынке” (вопрос о том, как они это сделали - регистратор имеет полное право никому информацию о движении ЦБ не раскрывать, - покрыт завесой тайны, приподнимать которую мы не будем). И возник у них в связи с этим вопрос: а не является ли ОАО предприятием с иностранными инвестициями из-за приобретения нерезидентом на вторичном рынке ЦБ пакета акций, превышающего 10 % уставного фонда ОАО? При этом изменения в учредительные документы ОАО, разумеется, внесены не были. А также существует ли необходимость внесения таких изменений?
Как это предусмотрено п. 3 ст.1 Закона Украины от 19.03.1996 г. № 93/96-ВР “О режиме иностранного инвестирования” (с изменениями и дополнениями, далее - Закон о режиме иностранного инвестирования), критерием отнесения предприятия к предприятию с иностранными инвестициями является наличие иностранной инвестиции в уставном фонде, при его наличии не менее 10 %.
Статья 24 Закона определяет акционерное общество как предприятие, имеющее уставный фонд, разделенный на определенное количество акций. Сведения об уставном фонде общества содержатся в учредительных документах общества. Таким образом, для того чтобы предприятие могло быть классифицировано в качестве предприятия с иностранными инвестициями, необходимо, чтобы сведения об иностранном инвесторе, владеющем более чем 10 % уставного фонда общества, были указаны в учредительных документах общества. Вопросы, связанные с формированием уставного фонда, его изменениями, определением перечня необходимых сведений, которые Закон предписывает вносить в учредительные документы, в Украине регулируются лишь Законом Украины от 19.09.1991 г. № 1576-XII “О хозяйственных обществах” (с изменениями и дополнениями, далее - Закон о хозяйственных обществах).
Сведения, которые необходимо вносить в учредительные документы акционерного общества, приводятся в статьях 4 и 37 Закона о хозяйственных обществах: ни первая, ни вторая из вышеуказанных статей не требуют внесения ни сведений об акционерах в связи с переходом прав собственности на акции, ни сведений об акционерах как таковых (не являющихся учредителями акционерного общества).
Статья 28 Закона о хозяйственных обществах, ст. 8 и гл. 7 Закона Украины от 18.06.1991 г.№ 1201-XII “О ценных бумагах и фондовой бирже” (с изменениями и дополнениями, далее - Закон о ценных бумагах), предусматривают возможность приобретения акций общества двумя основными способами:
первый - “приобретение акций на первичном рынке” - акции покупаются участниками общества на основании договора с его учредителями или с обществом;
второй - “приобретение акций на вторичном рынке” - акции покупаются на основании договора с ее владельцем или держателем;
ни первый Закон, ни второй не требуют внесения каких бы то ни было изменений в учредительные документы в связи с переходом прав собственности на акции.
Статья 17 Закона о режиме иностранного инвестирования предписывает предприятиям с иностранными инвестициями помещать в учредительных документах сведения о государственной принадлежности их учредителей (участников), что также выступает подтверждением того, что критерием отнесения предприятия к предприятию с иностранными инвестициями выступают сведения, указанные в соответствии с требованиями, предъявляемыми действующим законодательством, в учредительных документах.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что Закон не вменяет в обязанность акционерному обществу отслеживать изменения в составе владельцев (держателей) акций и вносить изменения в учредительные документы.
Иностранные инвесторы вправе осуществлять инвестиции в акции (ст. 3 Закона о режиме иностранного инвестирования), корпоративные права (ст. 4 Закона о режиме иностранного инвестирования) - приобретение нерезидентом акций общества не является инвестицией в корпоративные права (что выражается в виде доли в уставном фонде) открытого акционерного общества (в случае если иностранный инвестор не является учредителем) и не ведет к отнесению общества, акции которого были приобретены нерезидентом (кроме случаев, когда нерезидент-инвестор выступает учредителем такого общества), к категории предприятий с иностранными инвестициями.
Исчерпывающий перечень лиц, в обязанность которым вменяется представление в органы статистики обязательной государственной статистической отчетности об осуществлении иностранных инвестиций, приводится в ст. 15 Закона о режиме иностранного инвестирования. В соответствии с указанной нормой к ним относятся:
- органы, осуществляющие государственную регистрацию иностранных инвестиций;
- предприятия с иностранными инвестициями;
- налоговые и таможенные органы;
- учреждения банков.
ОАО не относится ни к одной из вышеуказанных категорий лиц, следовательно, в соответствии с действующим законодательством Украины представлять в органы статистики указанную отчетность оно не обязано.
Ситуация вторая. То же самое успешно функционирующее предприятие - ОАО - заключило с предприятием-нерезидентом инвестиционный договор, в соответствии с которым нерезидент перечислил крупную сумму денежных средств в иностранной валюте на счет данного предприятия в виде “целевой возвратной иностранной инвестиции сроком на десять лет на развитие материально-технической базы производства” (такая формула обычно содержится в договорах подобного рода), а смысл ее таков: берите деньги, создавайте производство, а с барышей вернете), перечисленная сумма также превышает 10 % уставного фонда ОАО. Как ОАО быть в этой ситуации?
на счет данного предприятия в виде “целевой возвратной иностранной инвестиции сроком на десять лет на развитие материально-технической базы производства” (такая формула обычно содержится в договорах подобного рода), а смысл ее таков: берите деньги, создавайте производство, а с барышей вернете), перечисленная сумма также превышает 10 % уставного фонда ОАО. Как ОАО быть в этой ситуации?
Согласно п. 3 ст. 1 Закона о режиме иностранного инвестирования предприятием с иностранными инвестициями признается исключительно предприятие, имеющее иностранную инвестицию в корпоративные права (уставный фонд). Таким образом, получение денежных средств от нерезидента, даже и в соответствии с Законом о режиме иностранного инвестирования, которое не ведет к увеличению уставного фонда, не влияет на отнесение общества- получателя к категории предприятий с иностранными инвестициями.
Как это вытекает из положений договора, денежные средства, предоставленные инвестором ОАО, носят срочный (предоставляются сроком на десять лет) и целевой (развитие материально-технической базы) характер.
Уставный фонд открытого акционерного общества может быть увеличен исключительно путем дополнительной эмиссии акций, обмена облигаций на акции или увеличения номинальной стоимости акций в порядке, установленном Государственной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку, - как это предусмотрено ст.38 Закона о хозяйственных обществах, - и никаким иным образом (в том числе и “внесением инвестиций”).
Денежные средства, полученные от нерезидента по инвестиционному договору, не соответствуют требованиям, предъявляемым ст.38 Закона о хозяйственных обществах, и не носят характера вклада в корпоративные права, а значит, и не увеличивают уставный фонд ОАО. Следовательно, их получение не приводит к классификации ОАО как предприятия с иностранными инвестициями.
Инвестиционный договор прямо Гражданским кодексом (ГК) Украины не предусмотрен, однако гражданские права и обязанности сторон возникают также и из сделок, хотя и не предусмотренных Законом, но не противоречащих ему. Инвестиционный договор не противоречит нормам ГК Украины. А право хозяйствующих субъектов на заключение таких договоров предусмотрено и:
- ст. 9 Закона об инвестиционной деятельности*, где указано, что правовой основой, регулирующей взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор;
- и абзацем восьмым ст. 3 Закона о режиме иностранного инвестирования, который определяет возможность осуществления иностранных инвестиций в иных формах, не запрещенных законодательством Украины (ст. 1 Закона об инвестиционной деятельности дает определение инвестициям как всем видам имущественных и интеллектуальных ценностей, которые вкладываются в объекты предпринимательской и других видов деятельности с целью получения прибыли или достижения социального эффекта), на основании заключенных с субъектами хозяйственной деятельности Украины договоров.
Итак, на основании вышеприведенных норм Закона можно сделать вывод о том, что:
- инвестиционный договор, очевидно, правомерен;
- перечисленные в соответствии с ним нерезидентом в пользу ОАО денежные средства являются иностранными инвестициями.
Однако стоящий перед ОАО вопрос заключается не только в том, правомерна ли (т. е. соответствует ли действующему законодательству) сделка (инвестиционный договор), а и в том, к какому виду гражданско-правовых договоров она относится: ибо Закон ставит в зависимость ряд обязательных для исполнения сторонами договора условий от того, к какому виду договоров принадлежит заключенный сторонами договор.
Очевидно, гражданско-правовой сущностью инвестиционного договора является заем. В Украине сложилась следующая юридическая классификация договоров займа:
- кредит - заем, предусматривающий вознаграждение заимодавца, - порядок предоставления и получения регулируется Положением Национального банка Украины о кредитовании, утвержденным постановлением Правления НБУ от 28.09.1995 г. № 246 (с изменениями и дополнениями). Получение кредитов от нерезидента - операция, требующая индивидуальной лицензии НБУ и отвечающая еще целому ряду требований;
- ссуда - заем, не предусматривающий вознаграждения заимодавца, - порядок предоставления и получения регулируется исключительно ГК Украины. Очевидно, инвестиционный договор выступает видом гражданско-правового договора - договором безвозмездного займа (ссуды).
Действующим законодательством Украины предусмотрена как обязательное условие привлечения резидентом ссуд от нерезидента регистрация договора, предполагающего такое получение ссуды (такой обязательной регистрации подлежит и инвестиционный договор, как соответствующий вышеуказанным критериям):
- п. 1 Указа Президента Украины от 27.06.1999 г. № 734/99 “Об урегулировании порядка получения резидентами кредитов, займов в иностранной валюте от нерезидентов и применения штрафных санкций за нарушение валютного законодательства” (далее - Указ № 734/99): “Установить, что договоры, предусматривающие выполнение резидентами долговых обязательств перед нерезидентами по заимствуемым у них кредитам, ссудам в иностранной валюте (далее - договоры), подлежат регистрации Национальным банком Украины”;
- пп. 1.1 п. 1 Положения о порядке регистрации договоров, предусматривающих исполнение резидентами долговых обязательств перед нерезидентами по привлеченным от нерезидентов кредитам, займам в иностранной валюте, утвержденного постановлением Правления НБУ от 22.12.1999 г. № 602 (с изменениями и дополнениями, далее - Постановление НБУ № 602), фактически повторяющий п. 1 Указа №734/99.
В случае получения ссуды от нерезидента без регистрации договора Закон предусматривает применение следующих санкций:
1. Штраф в сумме, равной 1 % полученной ссуды с обязательной последующей регистрацией договора - п. 2 Указа № 734/99, пп. 2.9 п. 2 постановления Правления НБУ от 08.02.2000 г. № 49 “Об утверждении Положения о валютном контроле” (с изменениями и дополнениями, далее - Постановление НБУ №49), пп. 1.1 п. 1 приказа ГНАУ от 04.10.1999 г. № 542 “Об утверждении Порядка применения штрафных санкций за нарушение валютного законодательства” (с изменениями и дополнениями, далее - Приказ ГНАУ № 542). Санкции уполномочены применять как органы Государственной налоговой службы Украины, так и соответствующие органы Национального банка Украины;
2.Административная ответственность должностного лица, в обязанности которого входило принять решение о регистрации договора (очевидно, таким лицом будет выступать подписавший договор сотрудник предприятия) по ст. 166 - 5 Кодекса Украины об административных правонарушениях от 07.12.1984г. (с изменениями и дополнениями, далее - КуоАП), за “Нарушение ... другими лицами, которые в соответствии с законом могут быть объектом проверки Национального банка Украины, ... нормативно-правовых актов Национального банка Украины..” в размере 850,00 - 1700,00грн.;
3. Незарегистрированный договор по решению суда, по заявлению заинтересованной стороны (очевидно, органов ГНС или НБУ от имени государства) может быть признан сделкой, не соответствующей требованиям Закона, с последствиями, наступающими по ст. 48 ГК Украины в виде двусторонней реституции.
Таким образом, во избежание применения вышеуказанных санкций инвестиционный договор, до получения по нему денежных средств от нерезидента, следует зарегистрировать в органах Национального банка Украины в порядке, предусмотренном Постановлением НБУ № 602.
Как это уже было отмечено выше, полученные по данному договору денежные средства являются иностранной инвестицией (однако вместе с тем, как это было подробно рассмотрено в предыдущей Ситуации, ОАО, получившее такие денежные средства, предприятием с иностранными инвестициями не выступает).
Действующее законодательство Украины предписывает иностранному инвестору осуществить регистрацию иностранной инвестиции, как это предусмотрено ст. 13 Закона о режиме иностранного инвестирования и п. 3 Постановления КМУ от 07.08.1996 г. № 928 “Об утверждении Положения о порядке государственной регистрации иностранных инвестиций” (с изменениями и дополнениями, далее - Постановление КМУ № 928), - порядок такой регистрации предусмотрен данным Постановлением.
Однако вместе с тем, Закон не предусматривает никаких санкций за отсутствие регистрационного свидетельства, а поскольку регистрации подлежат инвестиции непосредственно, а не договор, на основании которого они были предоставлены, то и ставить правомерность договора в зависимость от регистрации инвестиции нет законных оснований.
Инструкция относительно составления государственной статистической отчетности по форме № 10-зэз “Звіт про іноземні інвестиції в Украину”, утвержденная приказом Госкомстата № 487, зарегистрированным в Минюсте Украины 21.12.2001 г. № 1059/6250, и вступившая в законную силу в порядке, предусмотренном Указом Президента Украины от 03.10.1992г. №493/92 “О государственной регистрации нормативно-правовых актов министерств и других органов исполнительной власти” (с изменениями и дополнениями, далее - Указ Президента № 493/92), предусматривает необходимость представления статистической отчетности по указанной форме резидентами, получившими ссуду от нерезидентов (абзац первый разд. III Инструкции).
Однако Закон не предусматривает таких обязанностей для получателей ссуд от нерезидентов, а Государственный комитет статистики, как и прочие органы исполнительной власти, не вправе издавать распоряжения, регулирующие права, обязанности и свободы граждан и юридических лиц, не предусмотренные действующим законодательством. Что подтверждается и ст. 19 Конституции Украины:
“Правовой порядок в Украине основывается на принципах, в соответствии с которыми никто не может быть принужден делать то, что не предусмотрено законодательством.
Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины”.
Однако на практике органы статистики зачастую издают противозаконные распоряжения и затем применяют санкции за их невыполнение в виде привлечения к административной ответственности по ст. 164-2 КУоАП с применением финансовых санкций к виновным должностным лицам (которым вменяется в обязанность подготовка и представление отчетности, а также к руководителю предприятия) в размере от 136, 00 грн. до 255, 00 грн.
Итак, в сложившейся ситуации существую два варианта действий:
- статистическую отчетность по форме № 10-зэз подавать;
статистическую отчетность по форме № 10-зэз не подавать, решение о применении административного штрафа (если такое будет вынесено) обжаловать, как безосновательно вынесенное в виду отсутствия административного правонарушения.
_____________
* Закон Украины от 18.09.1991г. № 1560-XII “Об инвестиционной деятельности”, с изменениями и дополнениями.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 38 (456), 20 сентября 2004г.
Подписной индекс 40783