Как стать "своим" в ЗАО,
или продажа акций ЗАО по Хозяйственному кодексу Украины
Сегодня в поле нашего внимания будет реформа, которую для обществ подготовил ХКУ.
В ХКУ непосредственно посвящена АО только одна статья - 81. Фактически в ней просто собраны нормы законодательства, регулирующего деятельность АО, и корректировать там почти нечего. Вот единственное (но какое!) новшество в ней: изменены условия вторичного обращения акций закрытых акционерных обществ (далее - ЗАО). Завершится ли теперь длительная дискуссия о возможности ограничить право акционера ЗАО свободно распоряжаться принадлежащими ему акциями? Или, может, со вступлением в силу ч. 3 ст. 81 ХКУ у двадцати двух с половиной тысяч ЗАО возникнут новые проблемы? Попробуем проанализировать ситуацию.
Ранее мы приводили сравнительную характеристику двух видов АО - открытого и закрытого. А благодаря ст. 81 ХКУ появилось еще одно принципиальное отличие между ними, а именно: акционеры ОАО могут отчуждать свои акции без согласия других акционеров и общества. В ЗАО все по-другому: его акционеры имеют преимущественное право на приобретение акций, которые продают другие акционеры общества. Следовательно, с 01.01.04 г. на продажу акций ЗАО третьим лицам распространяется правило преимущественного права, акционер не может реализовать принадлежащие ему акции лицу - неакционеру данного общества, не предложив сначала их другим акционерам.
То, что правило преимущественного права нужно применять при операциях купли-продажи акций, понятно. А как быть в других случаях их возмездного отчуждения?
Возьмем, например, обмен. Согласно ч. 2 ст. 715 ГКУ каждая из сторон договора мены - продавец товара, который она передает в обмен, и покупатель того, который получает взамен. Значит, мена - разновидность купли-продажи, а следовательно, к мене применяют "купле-продажные" правила игры. Вывод: правило преимущественного права действует и при обмене акций. А вот остальные виды отчуждения акций:
- дарение;
- взнос в уставный капитал другого хозяйственного общества (ст. 13 Закона о хозяйственных обществах);
- получение акций в результате удовлетворения требований по предмету залога вследствие невозврата долга;
- получение акций в собственность в порядке правопреемства или наследования.
При таких обстоятельствах правило преимущественного права не работает.
Наконец у нас есть законодательная норма, которая сохраняет закрытость ЗАО. Но, к сожалению, ХКУ не регламентирует, как именно реализовывать преимущественное право акционеров на приобретение акций, которые продают другие собственники. Эта процедура в каждом ЗАО может иметь свои особенности. Значит, у ЗАО снова будут трудности, которые им придется решать самостоятельно. Поэтому предлагаем некоторые рекомендации.
Прежде всего порядок реализации акционерами своего преимущественного права следует подробно регламентировать в уставе. Нужно сказать, что ни ХКХ ни ГКУ не требуют приводить уставы в соответствие с новым законодательством. Но если вы хотите избежать корпоративных конфликтов и судебных исков среди акционеров, связанных с продажей принадлежащих им акций, как можно быстрее сделайте это.
Какие нюансы реализации преимущественного права придется предусмотреть в уставе?
Нужно подробно расписать:
1) порядок информирования акционеров о продаже акций другими акционерами ЗАО (ибо как еще последние узнают о подобном?);
2) срок выполнения преимущественного права (сколько времени отводят на приобретение акций);
3) условия (варианты) реализации преимущественного права и распределения акций среди акционеров, желающих их приобрести (кому и сколько акций разрешено купить).
Когда ЗАО разберется с приведенными вопросами, можно уверенно утверждать, что в нем будет действовать прозрачный и открытый механизм реализации ч. 3 ст. 81 ХКУ.
Но на внесение изменений и дополнений в уставы пойдут определенные деньги и время. Как же быть акционерам в период неопределенности? Каким образом тогда будет осуществляться преимущественное право? В период, о котором идет речь, будет логичным (к тому же это не противоречит общим принципам права) применить аналогии из закона - правовые нормы, регулирующие похожие правоотношения. По своему выбору эмитент может упомянуть о преимущественном праве:
- акционеров на приобретение акций дополнительной эмиссии (раздел III Положения № 158);
- совладельца на покупку доли в совместной долевой собственности (ст. 362 ГКУ);
- участника общества с ограниченной ответственностью на покупку доли, которую отчуждает другой участник (ч. 2 ст. 147 ГКУ).
Наиболее целесообразно выбрать последний способ. Для ЗАО он трансформируется так: акционеры ЗАО пользуются преимущественным правом на приобретение акций,
которые продают другие его акционеры, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них, если по договоренности между ними не установлен другой порядок осуществления данного права. Покупают акции по той цене (и на тех условиях), по которой их предлагали бы для продажи третьим лицам. Если акционеры не применили свое преимущественное право в течение месяца со дня уведомления о намерении про дать акции, они могут быть отчуждены третьему лицу.
А сейчас рассмотрим основательно то, что мы предлагали детализировать в уставе ЗАО.
1. Порядок информирования акционеров о продаже акций
Чтобы реализовать свое преимущественное право, акционеры ЗАО должны быть уведомлены лицом о его намерении продать акции. Ему же, в свою очередь, следует иметь доказательства, что оно проинформировало акционеров, иначе соглашение купли-продажи акций с третьим лицом могут признать недействительным. Здесь есть одно "но": разослать извещения всем акционерам персонально лицу не удастся по объективным причинам - у него нет доступа к реестру акционеров (напомним, согласно п. 3.2.2 Положения № 60 реестр собственников именных ценных бумаг относится к категории конфиденциальных документов; к тому же согласно п. 12.3 Положения № 60 зарегистрированные лица (акционеры) не имеют права получать информацию относительно других зарегистрированных лиц и принадлежащих им именных ценных бумаг). Да и денег на такое дело (если акционеров много) может пойти больше, чем стоит пакет акций, который желают продать. Каков итог? Информировать акционеров следует через общество.
Для этого собственнику, который намеревается продать свои акции третьему лицу, необходимо прислать ЗАО уведомление (лучше всего заказным письмом), указав фамилию, имя и отчество (наименование - для юрлица), место жительства (местонахождение - для юрлица) третьего лица, количество акций, который собственник предлагает к продаже, цены и другие условия реализации.
В срок, определенный в уставе (предположим, 15 календарных дней), с момента получения уведомления о продаже правление ЗАО направляет всем акционерам заказным письмом или вручает под роспись уведомление, которое должно содержать: фамилию, имя и отчество (наименование - для юрлица), место жительства (местонахождение - для юридического лица) акционера, желающего продать свои акции; все другие данные из письменного уведомления последнего, а также срок, установленный правлением для приема письменных заявлений от акционеров, желающих приобрести акции (например, 30 календарных дней с момента отправки последнего уведомления). Чтобы заложить устои бесконфликтного сотрудничества, лучше сразу оговорить в уставе как срок для приема заявлений на приобретение акций, так и вопрос об отнесении расходов относительно уведомления акционеров.
2. Срок осуществления преимущественного права
Чтобы воспользоваться таким правом, акционеры в течение срока, указанного в уведомлении, подают в ЗАО письменные заявки, где указывают количество акций, которое они согласны приобрести. Если закончился срок осуществления преимущественного права, то в установленный уставом срок (например 10 рабочих дней) общество должно предоставить акционеру, предложившему свои акции к продаже, сведения об использовании (неиспользовании) акционерами их преимущественного права, а также информацию относительно целого числа акций, которые может купить каждый акционер, воспользовавшись своим преимущественным правом. Случается, что акционер общества не воспользовался преимущественным правом приобрести все акции, предлагаемые к продаже. В таком случае акции могут продать третьему лицу по цене и на других условиях продажи, нежели записаны в уведомлении акционера о продаже.
Срок осуществления преимущественного права приостанавливают, когда до его окончания от всех акционеров эмитента получены письменные заявления о намерении приобретать акции или об отказе от этого права.
3. Условия (варианты) реализации
преимущественного права
Бывает так, что необходимо внести изменения в устав. В таком случае следует определять условия распределения акций среди акционеров, желающих их приобрести. Это очень важно, поскольку от этого зависит количество акций, которое может приобрести тот или иной акционер, пользуясь преимущественным правом. К тому же, чтобы реализовать преимущественное право, есть много вариантов. Вот некоторые из них:
а) акционерам разрешено приобрести акции, которые продают другие акционеры, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них на дату получения ЗАО уведомления от акционера о продаже акций. Для каждого акционера предусмотрено соответствующее количество акций. В ином случае все акции покупает третье лицо;
б) акционеры имеют право приобрести акции, которые продают другие акционеры, пропорционально заявленному ими количеству акций;
в) акционеры могут приобрести акции, которые продают другие акционеры, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них на дату получения ЗАО уведомления от акционера о продаже акций. Если кто-то из акционеров пренебрежет преимущественным правом, его акции могут приобрести другие желающие акционеры, но опять-таки пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них;
г) акционеры имеют право приобрести акции, которые продают другие акционеры, пропорционально заявленному ими количеству акций. Если это общее количество превышает предложенное к продаже, их распределяют среди акционеров, которые воспользовались преимущественным правом, пропорционально количеству акций, принадлежащих каждому из них;
д) наиболее либеральный вариант: акционерам, которые имеют преимущественное право, лучше подать в ЗАО заявление, а там указать, сколько акций они согласны приобрести. Получается, что продавец распоряжается акциями по своему усмотрению: или продает их одному, или распределяет их среди нескольких акционеров, которые подали заявления на приобретение.
Выбирая варианты распределения, ЗАО следует учесть: количество акционеров, количество акций у каждого акционера, номинальную стоимость акций, потенциальных продавцов и покупателей, особенности корпоративного распределения сил (влияния) в обществе.
При продаже акций с нарушением преимущественного права любой акционер ЗАО может требовать в судебном порядке перевести на него права и обязанности покупателя или признать соглашение недействительным.
Следовательно, как видим, норма о преимущественном праве покупки акций - это серьезное препятствие для акционера ЗАО, который хотел бы быстро и выгодно продать свои акции третьим лицам. Поэтому возникает вопрос: может ли ЗАО установить в своем уставе право акционеров и свободно продавать акции третьим лицам без соблюдения преимущественного права? Нет. Норма ч. 3 ст. 81 ХКУ императивная, то есть ее не изменяют с согласия сторон. Поэтому даже с закрепленным в уставе положением о праве акционеров свободно продавать акции лицам, не являющимся акционерами общества, у такого документа не будет юридической силы и правило преимущественного права все равно будет распространяться на обращение акций ЗАО.
Но нужно отметить, что механизм реализации требований ч. 3 ст. 81 ХКУ, разработанный в обществе, будет задействован только в случае продажи акций акционерами третьим лицам. Если сторонами операции являются акционер - акционеру соглашения заключают без этого механизма.
Также ЗАО запрещено устанавливать в своем уставе:
- распространение преимущественного права на другие способы отчуждения акций, кроме возмездного;
- необходимость предоставлять согласие любому органу управления (правления, надзорного совета) на продажу акций лицам, которые не являются его акционерами;
- прямой запрет на отчуждение акций лицам, которые не являются его акционерами.
Отдельного внимания заслуживает возможность распространять преимущественное право на соглашения между акционерами и самим ЗАО.
Согласно ст. 32 Закона о хозяйственных обществах и ст. 8 Закона о ценных бумагах акционерное общество имеет право выкупить у акционера оплаченные им акции для их последующей перепродажи, распространения среди своих работников или аннулирования. Владеть такими акциями общество может не более одного года.
Возникает следующий вопрос: имеет ли право ЗАО, выкупив собственные акции, воспользоваться преимущественным правом - приобрести акции наряду с другими акционерами? В соответствии с упомянутыми выше статьями в течение периода владения собственными акциями распределяют прибыль, голосуют и определяют кворум на общем собрании акционеров без учета приобретенных обществом собственных акций. Вывод из этого один: ЗАО не имеет прав, предоставленных другим акционерам ст. 10 Закона о хозяйственных обществах. Другими словами, общество может быть собственником эмитированных им акций, но не акционером. Поэтому преимущественного права на приобретение акций, которые продаются акционерами, у самого общества не будет: ЗАО не может установить в уставе возникновение у него такого права на выкуп акций в случае, когда все акционеры не воспользовались своим преимущественным правом.
Но, с другой стороны, никто не лишает ЗАО права и желания выкупить часть собственных акций у акционеров. В этом случае у акционера есть преимущественное право на приобретение акций, которые продаются другими акционерами общества. Вот таким образом и реализуют преимущественное право, определенное в уставе. А когда акционеры не воспользуются своим преимущественным правом, приобрести акции может само ЗАО. Вместе с тем перепродает выкупленные акции ЗАО без предоставления преимуществ акционерам на их приобретение. Ведь по соответствующей норме ХКУ преимущественное право у акционера возникает только тогда, когда акции продают другие акционеры. Напоминаем, что ЗАО, владея собственными акциями, не является акционером.
Так вот, одновременно с законодательной нормой, которая сохраняет закрытость ЗАО, у акционеров появилось серьезное препятствие быстро и выгодно реализовывать собственные акции третьим лицам.
И опять возникает уместный вопрос: как законно обойти правило преимущественного права? Очень просто: акционер дарит третьему лицу одну акцию. В результате третье лицо становится акционером ЗАО. И уже потом оно покупает весь оставшийся пакет акций без соблюдения механизма преимущественного права со стороны других акционеров.
Надеемся, что наши рекомендации станут для вас полезными и практичными, а порядок реализации акций ЗАО - не таким проблемным, каким он является на самом деле.
Список использованных нормативно-правовых актов:
1. ХКУ - Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.03 г. № 436-IV.
2. ГКУ- Гражданский кодекс Украины от 16.01.03 г. № 435-IV.
3. Закон о хозяйственных обществах - Закон Украины "О хозяйственных обществах" от 19.09.91 г.№ 1576-XII.
4. Закон о ценных бумагах- Закон Украины "О ценных бумагах и фондовой бирже" от 18.06.91 г. № 1201 -XII.
5. Положение № 60 - Положение о порядке ведения реестров собственников именных ценных бумаг, утвержденное решением ГКЦБФР от 26.05.98 г. № 60.
6. Положение № 158 - Положение о порядке увеличения (уменьшения) размера уставного фонда акционерного общества, утвержденное решением ГКЦБФР в редакции от 16.10.2000г. № 158.
“Все о бухгалтерском учете”, № 90 (1001), 27 сентября 2004 г.