Новая власть - новые подходы
16 февраля 2005 года вступил в силу* Закон Украины от 12.01.2005 года № 2322-IV “О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины (относительно усиления правовой защиты граждан и введения механизмов реализации конституционных прав граждан на предпринимательскую деятельность, личную неприкосновенность, безопасность, уважение к достоинству лица, правовую помощь, защиту)” (далее - Закон № 2322).
Внесение изменений в ряд законодательных актов Украины демонстрирует системный подход новоизбранной власти к решению ряда проблем, которые ранее создавали препятствия хозяйствующим субъектам в нормальной деятельности, а также гражданам в реализации их конституционных прав.
При написании настоящей статьи, из-за ее объема, автор не ставил перед собой задачи дать подробный анализ всех новелл, внесенных законодателем в измененные и дополненные этим Законом нормативные акты.
Вместе с тем, автор стремился рассмотреть ряд наиболее часто встречающихся ситуаций, связанных с деятельностью должностных лиц предприятий и физических лиц-субъектов предпринимательской деятельности, при вступлении их в отношения с контролирующими и правоохранительными органами, с учетом изменений и дополнений, внесенных Законом № 2322. При этом сразу оговоримся, что эти изменения значительно повлияли на правовой статус субъектов хозяйствования и их должностных лиц путем расширения возможностей для защиты их прав и законных интересов (в чем читатели убедятся ниже), приближая, тем самым, законодательство Украины к стандартам, определенным директивами Европейского Союза.
Ситуация 1. На столе руководителя предприятия зазвонил телефон. Голос в трубке, представившись старшим оперуполномоченным отдела государственной службы борьбы с экономическими преступлениями районного отдела милиции, заявил, что через 15 минут он прибудет на предприятие, и у него есть ряд вопросов к руководству.
Действительно, через 20-30 минут в офис предприятия зашли двое хмурых молодых людей в гражданской одежде, которые представились сотрудниками государственной службы борьбы с экономическими преступлениями.
Предъявив служебные удостоверения и предписание, подписанное начальником их отделения, они потребовали передать им все финансово-хозяйственные документы за последние два года деятельности фирмы.
В предписании значилось, что, в связи с возникшей необходимостью проверки финансово-хозяйственной деятельности предприятия, начальник отдела предлагает незамедлительно передать указанные документы. При этом предписание содержало ссылку на положения пункта 24 статьи 11 Закона Украины от 20.12.1990г. № 565-ХП “О милиции” (далее - Закон о милиции).
Действия руководителя предприятия.
Прежде, чем дать юридическую оценку указанным выше обстоятельствам, необходимо обратить внимание читателей на то, что в указанном выше случае на предприятие пришли сотрудники милиции, которая (милиция) является правоохранительным органом.
Каждый директор и бухгалтер предприятия должен различать объем прав (элемент компетенции) сотрудников правоохранительных и контролирующих органов государственной и исполнительной власти. Примером таких контролирующих органов на уровне района является государственная налоговая инспекция в вашем районе.
Различия в компетенции правоохранительного и контролирующего органа определяются различными их функциями в системе органов государственной власти. В первом случае, функция правоохранительная, во втором - контролирующая.
Соответственно, главными задачами правоохранительных органов является борьба с преступлениями и административными правонарушениями, в то время, как главной задачей контролирующего органа, в частности, органов государственной налоговой службы, является контроль за своевременным и правильным поступлением в бюджет налогов, сборов (обязательных платежей).
В целях достижения вышеуказанных главных задач государство предоставляет этим органам государственной власти возможность действовать только определенным образом.
Существо деятельности правоохранительных и контролирующих органов принципиально отличается друг от друга.
В то время, как контролирующий орган действует согласно утверждаемым планам, и в соответствии с ним ведут контрольно-проверочную деятельность, правоохранительные органы действуют только в случае обнаружения признаков готовящегося или совершенного преступления или совершенного административного правонарушения**.
Попросту говоря, контролирующий орган находится в состоянии “постоянного бодрствования”, исполняя при этом утвержденные планы контрольно-проверочной деятельности. Правоохранительные же органы работают в “режиме реагирования” на поступающую в их распоряжение, в установленном законом порядке, информацию о готовящихся или совершенных преступлениях или о совершенных административных правонарушениях. Поэтому, когда, например, в аптеку приходят оперативные работники милиции и при этом ссылаются на план-график проверок аптечной сети района с целью выявления правонарушений, то знайте, что, либо план-график утвержден незаконно, либо это “наезд”. Ибо планировать, то есть, заранее предугадать, что в данной аптеке готовится преступление, невозможно. Также невозможно представить себе, что деятельность всех аптек в указанном районе преступна.
Вооруженные знаниями о возможном правомерном поведении правоохранительных органов, вернемся к описанной выше ситуации с целью дачи пояснений правового характера.
Вручение оперуполномоченными отделения государственной службы борьбы с экономическими преступлениями районного отдела милиции, во время их прихода на предприятие, предписания его (предприятия) руководителю без соответствующего решения суда свидетельствует о попытке совершить “наезд” на предприятие, так как, в соответствии с измененной редакцией пункта 24 статьи 11 Закона о милиции и пункта 4 части 1 статьи 8 Закона Украины от 18.02.1992г. № 2135-ХП “Об оперативно-розыскной деятельности”, оригиналы документов могут быть истребованы только по решению суда.
Объем прав, которыми наделяются оперативные подразделения органов внутренних дел для исполнения задач оперативно-розыскной деятельности, будет рассмотрен в дальнейших публикациях при описании соответствующего случая. В настоящей же статье пойдет речь об основаниях и порядке осуществления доследственной проверки.
При этом такая проверка, согласно положениям Уголовно-процессуального кодекса Украины (далее - УПК Украины), Закона о милиции, может быть осуществлена в связи с наличием поводов и оснований к возбуждению уголовного дела (статьи 94, 97 УПК Украины***).
Задача руководителя предприятия состоит, прежде всего, в уяснении - установлении законности действий проверяющих****.
Законность действий проверяющих может быть установлена на основании положений пункта 24 статьи 11 Закона о милиции в редакции Закона и статей 94, 95, 97 УПК Украины. При этом следует обратить внимание на то, что указанная выше правовая норма пункта 24 статьи 11 Закона о милиции является бланкетной относительно порядка проведения проверок, она делегирует Кабинету Министров Украины полномочия устанавливать такой порядок. Вместе с тем, в настоящее время КМ Украины такой порядок не утвержден. Поэтому самые смелые руководители могут проверяющих, как говорится, “с порога отправлять восвояси”, ссылаясь при этом на положения части 2 статьи 6 и части 2 статьи 19 Конституции Украины, согласно правовым предписаниям которых, органы государственной власти, их должностные лица обязаны действовать только на основании, в границах полномочий и способом, предусмотренными Конституцией и законами Украины.
Правовые предписания пункта 24 статьи 11 Закона о милиции в редакции Закона № 2322 носят общий характер. Подтверждение существования права органов милиции, относительно начала проведения проверки субъектов хозяйственной деятельности, поставлено законом в зависимость от наличия у проверяющих направления на проверку.
Такое направление составляется по форме, установленной Министерством внутренних дел Украины. Такие документы МВД Украины утверждает соответствующими приказами. Вместе с тем, в настоящее время приказ, утверждающий форму направления на проверку, министерством не издан. Это также дает формальное основание считать, что у проверяющих отсутствует право на проведение проверки. Отказ в допуске лишь по этому формальному основанию - удел смелых, о которых говорилось выше.
Вместе с тем, надо ясно понимать, что правоохранительная деятельность не остановится, и визиты оперативных работников будут продолжаться, несмотря на отсутствие в настоящее время утвержденной формы направления на проверку*****. Скорее всего, в этот переходный период времени проверяющие, в качестве направления, будут предъявлять письма на бланке органа милиции. Но и в этом случае понятно, что указанные письма должны будут содержать информацию, соответствующую требованиям части 2 статьи 24 Закона о милиции в редакции Закона № 2322. Это следует из того, что по смыслу статьи 22 Конституции Украины не допускается сужения прав субъектов правовых отношений, в том числе, субъектов предпринимательской деятельности, по сравнению с предоставленными им по закону. Указанной выше правовой нормой части 2 статьи 24 Закона о милиции в редакции Закона № 2322 установлены требования к содержанию и объему информации, которая должна находиться в направлении. Из чего следует, что отсутствие какой-либо части информации в письме (ее неполное предоставление или искажение) является действием, сужающим права предпринимателей, по сравнению с предоставленными им по закону, что противоречит как вышеуказанным положениям Конституции Украины, так и Закону о милиции.
Поэтому “умеренным” (а значит - большинству), с целью защиты своих прав (как именно знание положений закона позволит защитить права, будет ясно из нижеизложенного), необходимо внимательно изучить эти требования.
В письмах, во всяком случае, должны быть указаны следующие позиции:
а) дата выдачи;
б) название подразделения милиции;
в) цель проверки;
г) вид проверки;
д) основание проверки;
е) дата начала и дата окончания проверки;
ж) должность, звание и фамилии должностных лиц подразделения милиции, которым поручается проведение проверки;
з) подпись руководителя подразделения милиции;
и) печать органа милиции.
Для лучшего уяснения читателями оснований, порядка и способов деятельности проверяющих, изложение анализа указанных выше позиций целесообразно осуществлять по группам.
б, з, и) Понятия “орган милиции” и “подразделение милиции” следует различать. Например, на районном уровне, в качестве органа милиции выступает соответствующий районный отдел (начальные буквы аббревиатуры - РО), а его подразделением в рассматриваемой ситуации является отделение государственной службы борьбы с экономическими преступлениями (ОГСБЭП) в этом отделе. Руководителем подразделения, подписавшим письмо, в данном случае должен быть начальник ОГСБЭП. Обратите внимание - не начальник отдела уголовного розыска (ОУР) или отделения по борьбе с незаконным оборотом наркотиков (ОБНОН), которые также являются одними из оперативных подразделений РО, поскольку речь идет о проверке финансово-хозяйственной деятельности. Проверка финансово-хозяйственной деятельности, при наличии признаков деяний, преследуемых в уголовном порядке, согласно Положению о государственной службе борьбы с экономическими преступлениями, утвержденному постановлением КМ Украины от 05.07.1993 года № 510, отнесена к компетенции ОГСБЭП. Поэтому подписание письма руководителями других оперативных подразделений является незаконным.
На практике возможны ситуации (они известны и сегодня), когда такие письма могут быть подписаны другими должностными лицами начальствующего состава РО. При этом следует признать, что подписание письма начальником РО или его заместителем по криминальной милиции является правомерным, так как последние являются прямыми начальниками для начальника ОГСБЭП, а последний является непосредственным начальником для сотрудников подразделения, которое возглавляет. Из этого следует, что подписание письма, например, заместителем начальника РО по административной службе или другими заместителями является незаконным.
Столь подробное изложение соподчиненности и компетенции органов милиции, подразделений органа и их должностных лиц сделано недаром. Подписание письма неуправомоченным лицом является основанием для отказа в допуске к проведению проверки.
в, г, д) Целью проведения проверки, в соответствии с частью 2 статьи 97 УПК Украины, является получение данных, на основании которых орган дознания (в рассматриваемой ситуации это РО в лице начальника РО, заметьте, не оперуполномоченного, который к вам пришел), или, в соответствующих случаях, следователь (заметьте, который к вам, в рассматриваемой ситуации, не пришел) должны будут принять одно из решений:
1. возбудить уголовное дело;
2. отказать в возбуждении уголовного дела;
3. направить заявление или сообщение (см. содержание сноски 3) по принадлежности.
В графе “Вид проверки”, скорее всего, будет указано - доследственная проверка.
Доследственная проверка производится в порядке статьи 97 УПК Украины, согласно которой, обязательным является принятие заявления о совершенных или подготавливаемых преступлениях.
Согласно Приказу МВД Украины от 26.11.1991 г. № 500, такое заявление подлежит обязательной регистрации в Книге учета информации о преступлениях и правонарушениях (КУИПП), которая хранится в дежурной части РО. Каждый предприниматель, который хотя бы один раз заходил в райотдел милиции, должен был видеть застекленное окно с надписью “Дежурная часть”. Заявлению присваивается порядковый регистрационный номер КУИПП.
Как легко могут увидеть читатели, проведению доследственной проверки, в подавляющем большинстве случаев, предшествует получение и регистрация дежурной частью заявления о преступлении. Поэтому автор рекомендует читателям, оказавшимся в подобной ситуации, позвонить в дежурную часть и сообщить, что на предприятие пришла проверка, в виде проверки указано - доследственная, поэтому вы просите сообщить вам номер регистрации соответствующего заявления в КУИПП.
Автор полагает, что факт регистрации заявления и регистрационный номер в КУИПП не относится к сведениям, составляющим тайну следствия или, иную тайную информацию, так как проводится именно дослед-ственная проверка, следовательно, следствие еще не началось. Что же касается отнесения указанных сведений к иным видам засекреченной информации, то необходимо подчеркнуть, что эти сведения не относятся к сведениям, составляющим государственную тайну, согласно Закону Украины “О государственной тайне”.
С другой стороны, необходимо понимать, что ни один нормативный акт не обязывает сотрудников дежурной части сообщать эту информацию. Более того, согласно статье 30 “Информация с ограниченным доступом” Закона Украины “Об информации”, существует информация двух видов: конфиденциальная и тайная. Как было указано выше, такая информация тайной не является, но может являться конфиденциальной, порядок доступа к которой самостоятельно определяют лица, владеющие ею. Поэтому следует ожидать отказа сотрудников дежурной части сообщать информацию, со ссылкой на статью 30 Закона Украины “Об информации”, тем более, по телефону.
Вместе с тем, такая обязанность вытекает из смысла правовых норм, определяющих правовой статус личности, в частности, части 1 статьи 19 Конституции Украины. Относительно информации правовой статус лица предполагает наличие у последнего возможности, права знать все то, что ему прямо не запрещено знать законом.
С учетом изложенного выше, в случае получения отказа из дежурной части, автор рекомендует обратиться в канцелярию РО и выяснить, зарегистрировано ли там письмо (направление). При этом необходимо пояснить, в связи с чем вы обращаетесь туда, а именно, что на предприятие пришла проверка с письмом (направлением). Если такое письмо (направление) в канцелярии не зарегистрировано, то проверяющих можно вообще не допускать к проведению проверки.
Основанием проведения проверки могут быть только признаки состава правонарушения и притом правонарушения, преследуемого в криминальном порядке, поскольку раскрытие именно последних отнесено законом в компетенцию ОГСБЭП. Поэтому в графе “Основания проверки” должны быть указаны часть и статья Уголовного кодекса (УК) Украины, соответствующие признакам состава предполагаемого преступления.
а, е) Поскольку волокита в органах внутренних дел, как, впрочем, и в других органах государственной власти, не допускается, то немедленно после получения заявления, начальник службы ОГСБЭП должен установить, есть ли необходимость проверить заявление до возбуждения дела. Если он придет к выводу, что такая необходимость имеется, то он должен немедленно определить проверяющих должностных лиц, которые будут осуществлять проверку, и выдать им направление на проверку. Поэтому дата выдачи направления должна быть не позднее следующего дня после даты регистрации заявления.
Поскольку срок проведения проверки, в соответствии с частью 4 статьи 97 УПК Украины, ограничен 10-тью днями, то дата выдачи должна совпадать с датой начала проведения проверки, а установление срока проверки и, следовательно, даты ее окончания также должны быть подчинены вышеуказанному 10-ти дневному сроку. Поэтому, если письмо (направление на проверку) датировано, например, 05 мая, в нем указана дата начала проверки - 10 мая, адата ее окончания - 30 мая, то это является грубым нарушением закона и может влечь со стороны руководителя предприятия отказ от проведения проверки и обжалование неправомерных действий должностных лиц ОГСБЭП.
ж) Если в письме (направлении) отсутствуют сведения о должности, звании или фамилии должностных лиц подразделения милиции, которые будут проводить проверку, или вместо указанных в письме лиц придут иные, что достаточно часто встречается на практике, то это также является основанием для отказа в допуске к проверке.
Некоторые особо находчивые руководители предприятий предлагают сотрудникам милиции, при посещении предприятия, расписаться в Журнале посещений, ссылаясь при этом на пункт 7 Указа Президента Украины от 23.07.1998 года № 817/98 “О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности”. При этом, грамотные сотрудники милиции, конечно, откажутся от регистрации в Журнале, поскольку нормы Указа распространяются только на сотрудников контролирующих органов, указанных в пунктах 5, 9, 10 этого нормативного акта. Но попытаться можно...
По существу требования проверяющих, относительно передачи оригиналов документов, необходимо пояснить следующее.
В соответствии с частью 3 пункта 24 статьи 11 Закона о милиции, истребование и изъятие оригиналов документов, которые свидетельствуют о правонарушении, возможно только по решению суда в присутствии понятых и руководителей предприятий. Без такого решения суда проверяющие вправе, в присутствии понятых, руководителей предприятий, относительно которых проводится проверка, лишь изучать документы, свидетельствующие о правонарушении и делать с них копии с оставлением лицам, относительно которых проводится проверка, описи документов, с которых изготавливаются копии. Важно заметить, что все эти действия проводятся в присутствии не только понятых, но и руководителей предприятий. Поэтому в отсутствие руководителя предприятия, если последним не переданы соответствующие полномочия иным работникам предприятия, такие действия вообще проводиться не могут.
Кроме того, важным является следующее. Все вышеуказанные действия могут осуществляться относительно документов, которые свидетельствуют о правонарушении. Поэтому документы, которые не содержат сведений о правонарушениях, не могут быть истребованы и изъяты, их нельзя изучать и снимать с них копии. Таким образом, требование предоставить все финансово-хозяйственные документы “за последние два года деятельности фирмы” вряд ли могут быть законны, иначе нужно предположить, что вся деятельность предприятия за указанный длительный период времени содержит признаки состава преступления.
Далее, закон, как было указано выше, требует оставления описи документов, с которых изготавливаются копии. Такая опись должна включать индивидуальные особенности документа. Так, в случае, если в приходной накладной в правом верхнем углу стоит клякса - это должно быть отражено в описи. Можно представить, сколько времени займет составление описи каждого из документов за два года деятельности предприятия. Кроме того, закон устанавливает правило, что копии документов должны изготавливаться за счет соответствующего органа милиции. Полагаем, что такие жесткие требования к работе с документами предприятия сотрудников милиции во время доследственной проверки приведут к тому, что наиболее распространенным способом будет ознакомление с ними на месте.
Подводя итог рассматриваемого случая прихода на предприятие проверяющих - оперуполномоченных ОГСБЭП с требованием о передаче документов, можно заключить, что у руководителя предприятия есть все основания не передавать истребуемые оригиналы документов, так как ими (проверяющими) не представлено соответствующее судебное решение. Если же руководителем предприятия будут установлены нарушения требований к содержанию письма (направления), а также в случае отсутствия понятых, у руководителя предприятия есть основания не допускать проверяющих к изучению документов. Но, пожалуй, самое интересное состоит в том, что у сотрудников ОГСБЭП в описываемой ситуации отсутствует право войти на территорию предприятия без согласия его руководителя. Но об этом - в одной из следующих публикаций...
____________________
* Закон опубликован в газете “Урядовий кур'єр” № 29 от 16.02.2005 года. А согласно указам Президента Украиныот 10.06.1997 года № 503 и от 04.12.1997 года № 1327, законы, опубликованные в этой газете раньше, чем в “Офіційному віснику України” и “Відомостях Верховної Ради України”, вступают в силу с момента опубликования в газете.
** При этом профилактическую деятельность правоохранительных органов автор сознательно опускает, однако обращает внимание, что истребование документов в профилактических целях является грубым “наездом” на предприятие, что станет ясно читателям из изложенного ниже.
***Согласно части 1 статьи 94 УПК Украины, поводами к возбуждению уголовного дела являются:
1) заявления или сообщения предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, представителей власти, общественности или отдельных граждан;
2) сообщения представителей власти, общественности или отдельных граждан, задержавших подозреваемое лицо на месте совершения преступления или с поличным;
3) явка с повинной;
4) сообщения, опубликованные в печати;
5) непосредственное обнаружение органом дознания, следователем, прокурором или судом признаков преступления.
А в соответствии с частью 4 статьи 97 УПК Украины, если необходимо проверить заявление или сообщение о преступлении до возбуждения дела, такая проверка производится прокурором, следователем или органом дознания в срок не более десяти дней путем отобрания объяснений от отдельных граждан или должностных лиц или истребования необходимых документов.
****Конечно, можно, как говорится, “решить вопрос” традиционным, в прошлом, способом. Однако при этом не следует забывать, что согласно статье 369 УК Украины, дача взятки наказывается штрафом от 200 до 500 НМДГ или ограничением свободы, а дача взятки, совершенная повторно, наказывается лишением свободы от 3 до 8 лет с конфискацией имущества, либо без таковой. Правда, лицо, давшее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если ее у последнего вымогали, или если после дачи взятки оно добровольно заявило об этом до возбуждения в отношении давшего взятку уголовного дела в правоохранительные органы.
Принимая во внимание реалии сегодняшнего дня, никогда нельзя быть точно уверенным, что в отношении пришедших на предприятие оперативных работников другие оперативные работники не ведут негласного наблюдения (пункт 11 статьи 8 Закона Украины “Об оперативно-розыскной деятельности” ). И “щедрость” предприятия будет тут же задокументирована.
***** О вступлении в силу соответствующего постановления КМ Украины и приказа МВД Украины читатели будут незамедлительно уведомлены.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 12 (482), 21 марта 2005г.
Подписной индекс 40783