Договоры, льготы, прочие подробности
Говоря о ФФС, мы уже анализировали общие постулаты их функционирования.
Эскалация заинтересованности в ФФС-схемах*, обусловленная как прессингом со стороны государства, так и повышением рисков, присущих альтернативным механизмам финансирования строительства**, порождает все новые и новые вопросы.
Остановимся на некоторых из них.
Роль застройщика
Мы приводили концептуальную схему взаимодействия трех ключевых участников фондового механизма: доверителя, посредника - управляющего ФФС и застройщика. В той схеме, упрощения ради, мы назвали застройщика строителем.
В действительности же все не так просто.
Дело в том, что согласно ст. 4 Закона “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” (далее - Закон):
“Застройщиком может быть лицо, которое в установленном законодательством порядке получило право на использование земельного участка для сооружения объектов строительства и заключило соглашение с управляющим”.
Сами же строительные компании, непосредственно выполняющие строительные работы, означенным правом обладают далеко не всегда. В таком случае застройщик, оформивший на себя земельное право, фактически является вторым посредником между доверителем и строителем.
Лирико-терминологическое отступление
Термин “застройщик” вообще достаточно скользкий. Его употребление подчас несет очень уж разноплановую смысловую нагрузку.
К примеру, из содержания операций застройщика в описании счета 15, приведенном в Инструкции о применении Плана счетов, вытекает, что застройщик - это все-таки строитель, принимающий от пайщиков денежки и передающий им построенный объект.
А из описания субсчетов 201 и 205 в той же Инструкции следует, что застройщик - это контрагент подрядчика, то есть заказчик. Выходит, что здесь застройщиком назван отнюдь не строитель.
Поэтому во избежание недоразумений при использовании данного понятия нужно прежде всего четко определить суть функций, выполняемых соответствующим участником хозяйственной операции.
С точки зрения Закона ситуация выглядит неоднозначно.
Статья 9 Закона свидетельствует, казалось бы, о том, что застройщик все-таки должен строить объект по заказу управляющего ФФС - см. ее абзац первый:
“Управляющий заключает с застройщиком соглашение, по которому заказывает застройщику построить объект строительства, ввести его в эксплуатацию и передать объекты инвестирования учредителям данного фонда в установленные в соглашении сроки и на условиях, определенных настоящим Законом и Правилами фонда”.
Именно на этом мы акцентировали свое внимание, делая выводы о юридической природе взаимоотношений застройщика и управляющего.
В то же время нужно отметить, что в ст. 2 Закона упоминается более общий предмет договора. Там речь идет не о собственно строительстве, а об организации “сооружения”:
“соглашение управляющего с застройщиком <...> - соглашение, регулирующее взаимоотношения управляющего с застройщиком по организации сооружения объектов строительства с использованием полученных в управление управляющим средств и последующей передаче застройщиком объектов инвестирования учредителям управления”.
Именно об организации строительства застройщиком идет речь и в ст. 13 Закона, которая концентрируется на деталях механизма работы ФФС. Да и в ст. 9 Закона, кроме “заказа строительства”, в абз. 8 упоминается и “организация сооружения объекта строительства” застройщиком.
Итак, если застройщик собственно строителем не является, то возникает проблема рационализации правоотношений между ним и первым посредником - управляющим ФФС.
Разумеется, здесь вполне возможно применение традиционного договора подряда на организацию строительства, где управляющий выступает заказчиком, застройщик - генподрядчиком, а натуральные строители - “субчиками”. (О том, что такая схема вполне легитимна, свидетельствует абз. 6 ст. 9 Закона, где среди контрагентов застройщика перечислены не только подрядчики, но и субподрядчики).
Однако такой расклад застройщика устроить может не всегда: ведь у него по первому событию на полную катушку обложатся авансы.
Применить “долгосрочные” правила п. 7.10 Закона О Прибыли здесь не получится - в силу “жилищной” специфики.
Если управляющий ФФС - “свой”, то можно, конечно, даже в рамках подряда не допускать опережающего поступления средств в пользу застройщика, придерживая их у первого посредника. (Управляющий, напомним, в силу п. 7.9 Закона О Прибыли поступления от доверителей в состав своего ВД не относит.) В таком случае в процессе строительства застройщику от управляющего поступают только суммы, необходимые для покрытия текущих расходов застройщика, с тем чтобы у того не получилось серьезного превышения ВД над ВЗ. Тогда текущие “вершки” зависают у управляющего. Однако с учетом строжайших ограничений по деятельности, установленных Госфинуслуг в отношении деятельности управляющих ФФС, первому посреднику разгуляться в заработках на “прокручивании” авансов будет трудно.
Какие еще возможны варианты?
Договоры паевого финансирования, до некоторых пор позволявшие освободить от валоводоходности на весь период строительства поступления от пайщиков, ныне, как известно, не в чести***.
А вот чтобы застройщик мог залечь за любимый строителями п. 7.9 Закона О Прибыли, можно устроить между ним и управляющим ФСС договоры, прямо упомянутые в этом пункте.
На наш взгляд, ничто не мешает заключить договор поручения или комиссии на приобретение строительных работ, где принципалом будет управляющий ФФС, а поверенным (комиссионером) станет застройщик, который по поручению принципала будет покупать строительные работы у строительных компаний (с последними можно заключить обычные договоры подряда).
Не нравится комиссия-поручение? Почему бы тогда застройщику не воспользоваться статусом заместителя управляющего, оговоренным в ст. 1041 ГК****? Получится эдакий субдоверительный договор, с нашей точки зрения, целиком подпадающий под действие п. 7.9 Закона О Прибыли.
Правда, нужно помнить, что в названные договоры следует внести все требуемые Законом дополнительные закавыки (ипотеки, страховки, открытие счетов, ответственность etc). И здесь будут неизбежны всякие казусы, уводящие эти соглашения в сторону от привычной договорной классики. Скажем, при использовании ФФС вида А в посредническом договоре с застройщиком не обойтись без взаимного вознаграждения: согласно ст. 21 Закона вознаграждение такому управляющему должен перечислять застройщик, и если этот застройщик по отношению к управляющему окажется, например, еще и комиссионером, то управляющий-комитент, в свою очередь, должен будет начислить застройщику посредническое вознаграждение.
Впрочем, на подобного рода нестандартности обречен практически любой договор между застройщиком и управляющим ФФС. Слишком уж Закон оказался специфическим.
НДС: оптимизулька
Пространно анализировались варианты трактовки деятельности управляющего с точки зрения льготирования по п/п. 3.2.1 Закона об НДС.
К общему удовольствию, налоговики избрали либеральный подход, прольготировав посредническое вознаграждение управляющего ФФС полностью.
В такой ситуации сообразительные строители, обзаведшиеся “родственными” управляющими компаниями, могут слить на них почти всю свою живую рентабельность.
Конечная стоимость жилья (далее - СЖ) для доверителя в принципе состоит из таких основных ингредиентов:
- себестоимость строительства (далее - CC) - условно константа;
- прибыль строителей (далее - ПС);
- вознаграждение посредников (управляющего, застройщика) (далее - ВП).
СЖ = CC + ПС + ВП
И если CC + ПС обложению НДС подлежит, а ВП- нет, то, очевидно, участникам выгодней минимизировать ПС, перераспределяя ее в пользу увеличения ВП*****
Особенно в этом плане преуспеют ФФС вида А, в которых вознаграждение управляющему должен начислять застройщик.
Для ФФС вида Б схемка тоже подойдет: доверителю нужно объяснить, что “повышенное” вознаграждение управляющего обусловлено не столько алчностью последнего, сколько соответствующим снижением рентабельности строительства. Не следует пренебрегать и возможностью общего снижения конечной цены за счет экономии от перемещения части стоимости в не облагаемый НДС сегмент.
НДС же: новольготное
Приходилось слышать мнение строителей, являющихся застройщиками, о том, что при работе через ФФС они вправе рассчитывать на льготу по НДС в отношении всей стоимости строительства.
Мол, такая операция под определение первой поставки жилья не подпадает, а значит, должна льготироваться согласно последней редакции п/п. 5.1.20 Закона об НДС.
В отношении нового жилья п/п. 5.1.20 Закона об НДС, напомним, определяет первую поставку так:
“первая передача готового вновь построенного жилья (объекта жилого фонда) в собственность покупателя или поставка услуг (включая стоимость приобретенных за счет исполнителя материалов) по сооружению такого жилья за счет заказчика”.
Конечно, в отношении строителя-застройщика доверитель, к которому переходит собственность на жилье, ни покупателем, ни заказчиком не является.
Управляющий может быть заказчиком по отношению к застройщику, но ни объект, ни услуги по его сооружению в собственность управляющего не передаются.
Таким образом, формально говоря, некоторые зацепки для того, чтобы не усмотреть в ФФС-схеме “первую поставку”, у застройщика имеются. То есть факт поставки нового жилья налицо, но эта поставка в силу наличия “доверительного” звена первой не является.
На наш взгляд, такие рассуждения излишне оптимистичны.
Если налоговики будут их оспаривать, то наверняка при этом сошлются на ст. 19 Закона, в которой, в частности, сказано:
“Оформление права собственности на жилье осуществляется застройщиком своими силами”.
К тому же:
“Застройщик обязан не позднее шести месяцев со дня ввода объекта строительства в эксплуатацию передать этот объект объединению сособственников, либо собственнику, либо эксплуатирующей организации вместе с необходимой технической документацией”.
Это может дать основания для того, чтобы признать передачу жилья в собственность доверителя первой поставкой от застройщика.
Тем не менее мы не удивимся, если завтра будет обнародовано либеральное разъясненьице ГНАУ на сей счет. Уж больно влиятельные лоббисты шуруют на ниве фондового финансирования.
Так что если на ниве этой все вообще-то в порядке и “только не сжата полоска одна”, то грустную думу на схемозаинтересованных она будет наводить недолго. Но пока - сигнализируем: “Ахтунг, несжатая полоса!”.
__________
* Речь о фондах финансирования строительства (иначе - ФФС).
** См. письмо ГНАУ от 07.12.2004г. № 23860/7/15-1117.
*** См. вышеупомянутое письмо ГНАУ от 07.12.2004 г.
**** Статья 1041 ГК регулирует передачу права управления имуществом другому лицу.
***** Подчеркнем, что такие вещи возможны только тогда, когда вся цепочка ценообразования конечного продукта контролируется из одного центра.
“Бухгалтер” N 18, май (II), 2005г.
Подписной индекс 74201