КОНСУЛЬТУЄ ХАРКІВСЬКА ОБЛДЕРЖАДМІНІСТРАЦІЯ

Договір поручництва
в діяльності підприємства

Правові нюанси поручництва

Поручництво нарівні з неустойкою, гарантією, заставою, задатком та утриманням є одним з видів забезпечення виконання зобов'язання. У ЦК йому присвячені статті 553 - 559.

Відповідно до ст. 553 ЦК за договором поручництва поручник поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Причому поручництвом може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або в повному обсязі. Поручником може бути одна особа або декілька осіб.

Таким чином, поручник нарівні з основним боржником відповідає перед кредитором за виконання зобов'язання. Залучення поручника збільшує для кредитора ймовірність виконання зобов'язання, оскільки у разі його невиконання боржником кредитор може пред'явити свої вимоги і до поручника. Завдяки цьому поручництво є одним зі способів забезпечення виконання зобов'язань.

Зупинимося на принципових моментах поручництва, які необхідно враховувати при укладенні та застосуванні договору поручництва.

1. Сторони договору

Договір поручництва укладається, як правило, між поручником і кредитором в основному зобов'язанні. У той же час договір поручництва може бути не тільки двостороннім, але й трьохстороннім, може укладатися між кредитором, боржником і поручником. Укладення трьохстороннього договору дозволяє більш ефективно врегулювати правовідносини, що виникають між усіма зацікавленими сторонами.

ЦК не обмежує коло осіб, які можуть укладати договори поручництва. Отже, сторонами договору поручництва можуть бути як фізичні, так і юридичні особи.

2. Форма договору

Відповідно до ст. 547 ЦК угода щодо забезпечення виконання зобов'язання здійснюється в письмовій формі. Недотримання письмової форми тягне за собою визнання угоди нікчемною. Тому договір поручництва повинен бути укладений у письмовій формі.

3. Відповідальність поручника

За загальним правилом, установленим ст. 554 ЦК, поручник відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що й боржник, включаючи сплату основного боргу, неустойки, відсотків, відшкодування збитків. У той же час у договорі сторони можуть передбачити й інший обсяг відповідальності поручника. Наприклад, поручник може відповідати тільки за оплату вартості товарів без штрафних санкцій за договором.

4. Оплата поручництва

Згідно зі ст. 558 ЦК поручник має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Таким чином, поручництво в ЦК стало за загальним правилом відплатним. Однак зазначимо, що сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства та врегулювати свої відносини на власний розсуд (ч. 3 ст. 6 ЦК). Тому в договорі поручництва можна передбачити, що він безвідплатний.

5. Характер відповідальності

Як випливає зі ст. 554 ЦК, у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого поручництвом, боржник і поручник відповідають перед кредитором як солідарні боржники, тобто несуть солідарну відповідальність*. Але це правило діє, якщо договором поручництва не встановлена додаткова (субсидіарна**) відповідальність поручника.

Отже, у загальному випадку кредитор має право пред'явити вимогу про виконання забезпеченого зобов'язання і прямо поручителеві. Однак у договорі поручництва сторони можуть установити субсидіарний характер відповідальності поручника. У цьому випадку кредитор повинен буде спочатку пред'явити вимогу все-таки боржникові і тільки при отриманні відмови в задоволенні вимоги основним боржником у кредитора з'явиться право на пред'явлення вимог до поручника.

6. Повідомлення між поручником і боржником

Поручник зобов'язаний повідомити боржника про надходження вимоги або подати клопотання про залучення боржника до участі в судовій справі у випадку, якщо до нього пред'явлений позов (ч. 1 ст. 555 ЦК). У свою чергу, боржник, що виконав зобов'язання, забезпечене поручництвом, зобов'язаний негайно повідомити про це поручника (ч. 1 ст. 557 ЦК).

7. Права вимоги до боржника

Поручник, виконавши зобов'язання перед кредитором замість основного боржника, сам стає кредитором за зобов'язанням і відповідно має право вимоги до боржника (ч. 2 ст. 556 ЦК). Причому кредитор після виконання поручником зобов'язання повинен вручити йому документи, що підтверджують цей обов'язок боржника.

8. Припинення поручництва

Умовами для припинення поручництва є (ст. 559 ЦК):

- припинення забезпеченого поручництвом зобов'язання;

- зміна зобов'язань без згоди поручника, якщо при цьому збільшується обсяг його відповідальності;

- відмова кредитора прийняти належне виконання зобов'язання після настання термінів його виконання;

- переведення боргу;

- закінчення терміну, установленого договором поручництва. Якщо такий термін у договорі не передбачений, то він становить 6 місяців з дня настання терміну виконання основного зобов'язання (ч. 4 ст. 559 ЦК). Цей термін не може бути змінений угодою сторін, а також не може бути відновлений судом.

Поручництво як фінпослуга

Закон про фінпослуги відносить надання поручництва до фінансових послуг. А право на надання фінансових послуг надане фінансовим установам, а також, якщо це прямо передбачено законом, фізичним особам - суб'єктам підприємницької діяльності (частина перша статті 5 Закону про фінпослуги). Виникає закономірне запитання про правомірність надання поручництва особами, які не е фінустановами.

Для початку визначимося, що ж таке фінансова послуга. У Законі про фінпослуги під фінансовою послугою розуміються операції з фінансовими активами, здійснювані в інтересах третіх осіб за власний рахунок або за рахунок цих осіб, а у випадках, передбачених законодавством, - і за рахунок залучених від інших осіб фінансових активів, з метою отримання прибутку або збереження реальної вартості фінансових активів.

Отже, надання поручництва, не пов'язаного з отриманням прибутку, не можна розглядати фінансовою послугою. Це означає, що виступати поручником на безоплатній основі можуть не тільки фінансові установи. Як підтвердження такої позиції можна навести висновки Держкомпідприємництва, зроблені в Листі № 1528. Держкомпідприємництва зазначає, що коли в договорі поручництва не передбачена винагорода, то така послуга не може вважатися фінансовою, тому що не виконується умова прибутковості, яка є однією з ознак фінансової послуги.

Якщо ж нефінансова установа систематично надає послуги з поручництва на платній основі, то тоді їй доведеться стати на облік у Держфінпослуг. Такі висновки робимо на підставі п. 1.4 Положення № 21, який передбачає взяття на облік юридичної особи в Держфінпослуг у разі систематичного надання фінансових послуг. Причому для цілей цього Положення систематичним наданням фінансових послуг уважається укладення трьох і більше договорів про надання фінансових послуг протягом календарного року (п. 1.3 Положення № 21).

Облік поручництва

Почнемо з класичної схеми поручництва, коли після закінчення терміну виконання зобов'язань за договором поручник погашає заборгованість, сплативши цю суму (замість боржника). Після цього боржник відшкодовує понесені поручником витрати, погашає свої зобов'язання. Що відбувається в обліку сторін?

1. Облік у кредитора. У момент відвантаження товарів (якщо воно передує оплаті) кредитор відображає валові доходи і податкові зобов'язання з ПДВ. На цьому податкові наслідки закінчуються. Отримання коштів від поручника в податковому обліку у кредитора ніяк не відображається, оскільки є для нього вже "другою" подією. Це стосується не тільки податку на прибуток, але й ПДВ.

2. Облік у боржника. У момент отримання товару у боржника з'являється право на валові витрати та на податковий кредит (за наявності податкової накладної). Подальші операції, тобто погашення поручником за боржника зобов'язань перед кредитором і виконання власних регресних зобов'язань боржником, у його податковому обліку не відображаються.

3. Облік у поручника. Поручник у своєму податковому обліку суми, що перераховуються кредитору, так само як і суми, що отримуються від боржника, не відображає.

Тільки у випадку якщо поручництво матиме сплатний характер (тобто якщо поручник за укладення договору поручництва отримує від дебітора винагороду), то поручник повинен буде збільшити свої валові доходи і податкові зобов'язання, виходячи з розміру такої винагороди (але не основної суми зобов'язання). Відповідно до пп. 5.2.1 Закону про прибуток ці витрати, пов'язані з господарською діяльністю, відображаються у складі валових витрат боржника.

ПРИКЛАД 1

Поручництво в Україні. Підприємство А (кредитор) відвантажує за договором купівлі-продажу підприємству Б (боржник) товари на суму 12 тис. грн. Зобов'язання за цим договором забезпечені поручництвом.

Кредитор звертається до поручника з вимогою виконати зобов'язання. Поручник погасив заборгованість у повному обсязі та пред’явив вимоги до боржника. Боржник відшкодовує понесені поручником витрати в сумі 12 тис. грн.

(грн.)

Поручництво у ЗЕД-операціях

Характерні запитання при використанні поручництва в таких операціях пов'язані з дотриманням термінів повернення валютної виручки, установлених Законом № 185.

ПРИКЛАД 2

Поручництво й імпорт

Припустимо, що резидент імпортує товари від нерезидента, стаючи при цьому боржником. Інший резидент укладає з нерезидентом договір поручництва, приймаючи на себе зобов'язання відповідати за виконання боржником імпортного договору.

Передусім зазначимо, що правило 90 днів щодо поручника не працює, оскільки мова про відстрочення поставки не йде: товар уже поставлений в Україну.

Виходячи з норм Декрету № 15-93 і враховуючи, що на підставі договору поручництва поручник-резидент замість основного боржника виконує зобов'язання перед нерезидентом, платежі резидентом України (банком-гарантом, поручником) в іноземній валюті за кордон на виконання договору гарантії, поручництва в рахунок виконання зобов'язань перед нерезидентом з оплати продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших майнових прав не потребують індивідуальної ліцензії НБУ. Цієї ж думки дотримується і ДПАУ (Лист № 5317).

ПРИКЛАД 3

Поручництво й експорт

Розглянемо таку ситуацію.

Підприємство В отримало товари за імпортним договором від нерезидента (Б). Поручником за цим договором виступив інший резидент - підприємство А, який, у свою чергу, здійснив експортне відвантаження товарів на користь нерезидента (Б).

Підприємство А не отримує грошові кошти від підприємства Б за поставлені товари, оскільки між ним і нерезидентом була укладена угода про зарахування зустрічних однорідних вимог. Таким чином, зараховані вимоги підприємства А з оплати експортованих товарів і зобов'язання підприємства А з виконання договору поручництва.

Передусім виникне питання про повернення валютної виручки підприємством А. Нерідко в таких ситуаціях податківці говорять про неправомірність здійснення зарахування у зовнішньоекономічній діяльності і донараховують пеню за ненадходження валютної виручки (Лист № 0216). На думку автора, це неправомірно. Важливо в ситуації, що розглядається, устигнути укласти угоду про зарахування в термін не більше ніж через 90 днів після здійснення експортної операції. У такому випадку донараховувати пеню податкові органи не мають права. Підтвердженням цього є постанова Вищого господарського суду України від 08.07.04 р. у справі № 33/838, у якій, розглядаючи аналогічну справу, ВГСУ дійшов висновку, що зарахування зустрічних однорідних вимог не суперечить чинному законодавству.

Погашення зобов'язань боржника
перед поручником третьою особою

Іноді складається така ситуація. Поручник, виконавши зобов'язання перед кредитором замість боржника, не може дочекатися погашення таким боржником зобов'язань перед собою. Виникає запитання: чи може третя особа заплатити поручникові замість боржника?

На наш погляд - може. Причому тут можливі такі варіанти.

1. Перший варіант заснований на застосуванні статті 512 ЦК, згідно з якою кредитор в зобов'язанні може бути замінений іншою особою в результаті виконання боргу боржника третьою особою.

Тому якщо на користь боржника належать будь-які платежі від його контрагентів, то він може в договірному порядку покласти на них зобов'язання з перерахування таких платежів на користь поручника.

2. Можливе укладення ще одного договору поручництва, за яким новий поручник (поручник-2) зобов'яжеться перед першим поручником (поручником-1) відповідати за виконання боржником свого зобов'язання в повному обсязі або в частині.

Таким поручництвом буде забезпечуватися виконання зобов'язань боржника перед поручником-1, що виникли на підставі статті 556 ЦК у результаті виконання поручником-1 своїх зобов'язань за першим договором поручництва.

У цьому разі вимоги, що висуваються чинним законодавством до договору поручництва (у тому числі і щодо забезпечення дійсної вимоги), будуть дотримані.

3. Боржник може здійснити розрахунок з поручником також шляхом акцепта перевідних векселів, що видаються таким поручником.

Наприклад, поручник має заборгованість перед своїм постачальником. Такий постачальник готовий прийняти як розрахунок за товар переказний вексель, акцептований боржником поручника. Виходячи із цих умов, поручник видає своєму кредитору (продавцеві товарів) переказний вексель з призначенням як платника за ним свого боржника. При цьому виконуються вимоги статті 4 Закону № 2374, згідно з якою на момент видачі переказного векселя особа, указана у векселі як трасат, або векселедавець простого векселя повинні мати перед трасантом та/або особою, якій або за наказом якої повинен бути здійснений платіж, зобов'язання, сума якого повинна бути не меншою, ніж сума платежу за векселем.

__________________________

* Солідарна відповідальність - це форма відповідальності, при якій дві або декілька осіб спільно несуть відповідальність за зобов'язаннями. При цьому кредитор має право пред'являти вимоги як до однієї із цих осіб, так і відразу до всіх.

** Під субсидіарною розуміється відповідальність, яку несе особа, що не є основним боржником. При відмові основного боржника задовольнити відповідну вимогу кредитора вимога може бути пред'явлена особі, яка несе субсидіарну відповідальність.

Сергій Новіков,
член Громадської колегії Держпідприємництва,
радник з правових питань

Документи що посилаються на цей