Налогообложения операций по
финансированию жилищного строительства
Продолжим анализ налогообложения операций по финансированию жилищного строительства (Напомним, что в консультации "Проблемы налогообложения ФФС" мы разобрали налогообложение операций в рамках фонда финансирования строительства). Строители интересуются еще одной схемой, обусловленной все тем же Законом “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью”. О ней и поговорим. Фонд операций с недвижимостью (ФОН) представляет собой схему более сложную, нежели ФФС, поскольку построенную на деньги доверителя недвижимость управляющий эксплуатирует с целью получения прибыли (например, сдаёт в аренду, а то и вовсе продает) и распределяет между доверителями доход от указанной деятельности (Со схемой 1 можно ознакомиться: раздел “Справочники”, подраздел “Приложения к документам”, папка “Консультации”).
При создании ФОН управляющий выпускает сертификаты ФОН, которые имеют статус ценной бумаги (ст. 2 Закона о ФФС). Эти сертификаты дают их собственнику (изначальному доверителю или будущим покупателям сертификата) право получить часть дохода (или чистых активов), образовавшегося в результате операций с недвижимостью по истечении срока, на который выпущены сертификаты ФОН.
Этим своим свойством сертификат ФОН напоминает корпоративную ценную бумагу (которая дает право на получение неведомо какой прибыли). Однако же, поскольку ФОН не формирует уставный фонд (капитал), то и сертификат ФОН не может рассматриваться как ценная бумага, удостоверяющая корпоративные права. Вместе с тем, как будет продемонстрировано ниже, налогообложение доходов, распределяемых между собственниками сертификатов, строится по правилам, предусмотренным для выплаты дивидендов.
Налог на прибыль
1. Денежные средства, поступающие управляющему ФОН (при эмиссии сертификатов) не включаются в его валовой доход. Этот вывод можно было почерпнуть из привычных норм абз. 3 и 4 п.п. 7.9.1 Закона О Прибыли (мы эксплуатировали его и применительно к ФФС), а изменениями к Закону О Прибыли, внесенными Законом от 01.07.2004 г. № 1957-IV, депутаты подтвердили его дважды:
- в п.п. 4.1.1 (в валовой доход включаются доходы от продажи сертификатов ФОН, за исключением операций по их первичному выпуску (размещению) и окончательному погашению (ликвидации));
- в п.п. 4.2.8 (не включаются в валовой доход денежные средства, привлеченные от собственников сертификатов ФОН).
Симметрично налоговому учету управляющего доверители не отражают у себя валовые затраты по приобретенным сертификатам на основании абз. 4 п.п. 7.9.2 Закона О Прибыли.
2. Доходы, полученные от операций с недвижимостью*, управитель не учитывает в составе валового дохода благодаря прямому указанию законодателя в обновленной редакции п.п. 4.2.8: “4.2. Не включаются в состав валового дохода: 4.2.8. <...> доходы от осуществления операций с активами фондов операций с недвижимостью и доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью, созданных в соответствии с законом”.
По этой же причине не отражают валовой доход и доверители.
3. Доходы от операций с недвижимостью, которые распределяются управляющим доверителям, приравниваются для целей налогообложения к дивидендам. Это прямо следует из обновленной редакции п. 1.9 Закона О Прибыли, в котором дается определение дивидендов, включающее среди прочего платеж, выплачиваемый собственнику сертификатов ФОН в результате распределения дохода фонда операций с недвижимостью.
Процедура налогообложения дивидендов авансовым взносом по налогу на прибыль описана в п. 7.8 Закона О Прибыли. Значит, можно вести речь и о переносе сумм авансового взноса по налогу на прибыль (“налога на дивиденды”) на уменьшение налога на прибыль управляющего согласно п.п. 7.8.4 Закона, лишь бы у последнего имелась налогооблагаемая прибыль от своего вознаграждения или от других видов деятельности.**
Может возникнуть вопрос, какие именно выплаты должны приравниваться к дивидендам для целей налогообложения. Напомним, что Закон о ФФС оговаривает два вида выплат в пользу собственников сертификатов ФОН:
1) выплата дохода согласно Правилам ФОН до его ликвидации. Возможность выплаты подобного рода доходов оговорена в ч. 5 ст. 37 Закона о ФФС:
“Правила ФОН могут предусматривать выплату доходов по сертификатам ФОН”.
Следует отметить, что в письме от 08.10.2004г. № 07/04/13010 ГКЦБФР не дала четкого ответа на вопрос, возможно ли периодическое распределение дохода по сертификатам ФОН. Однако и отрицать такую возможность ГКЦБФР тоже не решилась.
По нашему мнению, приведенная выше цитата из Закона о ФФС позволяет оговаривать в Правилах ФОН периодическую выплату доходов, например, в виде определенного процента от стоимости сертификата ФОН. Такая выплата для целей налогообложения должна приравниваться к дивидендам с соответствующим налогообложением по п. 7.8 Закона О Прибыли.
2) распределение чистых активов между доверителями при ликвидации ФОН. В отношении правовой природы данной выплаты возможны разногласия. При формальном подходе и такую выплату можно запихнуть под “налог на дивиденды”. Однако:
- вряд ли это будет справедливо и логично с экономической точки зрения. По мнению видного бухспециалиста, к дивидендам приравнивается то, что образовалось в результате распределения дохода. Распределение же чистых активов - это распределение собственного капитала, а не дохода.
Представьте, что на 100 вложенных грн. доверитель при ликвидации ФОН получает 120 грн. дохода. Уплачивать в такой ситуации 24 грн. налога (пускай и за счет управляющего) при 20 грн. чистой прибыли - перегиб;
- если продолжать развивать положения п. 7.8, можно обратить внимание на п.п. 7.8.9, посвященный налогообложению прибылей и убытков при ликвидации юридического лица. Данная операция не считается выплатой дивидендов и приводит к налогообложению конечного результата, (то есть прибыли, а не всего дохода) у собственника корпоративных прав, а не у эмитента. В принципе, было бы логично применять этот же подход и к налогообложению доверителя и управляющего в рамках ФОН. То есть: управляющий не уплачивает “налог на дивиденды”, а доверитель включает в состав валового дохода лишь положительную разницу между полученным от управляющего и вложенным в сертификат ФОН. Тем более что:
- абз. 3 п.п. 7.9.1 Закона О Прибыли исключает из валового дохода доверителя денежные средства или имущество, возвращаемые из доверительного управления;
- если мы вспомним, что ст. 25 и 26 Закона о ФФС оговаривают выкуп управляющим сертификатов ФОН, и применим правила п. 7.6 Закона О Прибыли хотя бы к налоговому учету доверителя на этапе выкупа сертификатов, то получим налогообложение все той же положительной разницы в виде “ценнобумажного” дохода.
Как видим, концепции налогообложения, предложенные в п.п. 7.8.9, 7.9.1 и п. 7.6 Закона О Прибыли, в рамках рассматриваемой нами ситуации в общих чертах сходятся.
Правда, если переносить бремя налогообложения на доверителя, то у него имеются формальные зацепки, чтобы вообще отбиться от уплаты налогов. Как мы отмечали выше, п.п. 4.1.1 Закона О Прибыли не включает в состав валового дохода те доходы, которые образовались в результате погашения (ликвидации) сертификатов ФОН.
А вот это тоже перегиб, совершать который мы не рискнем советовать участникам схемы. Коль уж мы отбиваемся от “налога на дивиденды” у управляющего посредством п.п. 7.8.9, мы должны считать его более специальной нормой и в соотнесении с п.п. 4.1.1 для целей налогообложения доверителя. Дело в том, что статья 7 Закона О Прибыли черпает свою легитимность из все той же ст. 4, конкретно - из п.п. 4.1.3. Вот и получается, что одной рукой законодатель освобождает указанные доходы от обложения, а другой, фигурально выражаясь, возвращает их в лоно налогообложения.
Посему, отмечая многовариантность налогообложения на этапе ликвидации ФОН, мы склонны рекомендовать использовать по аналогии п.п. 7.8.9 - как наиболее взвешенный подход к решению данной проблемы. То есть: доход не считается дивидендом и облагается у доверителя в сумме положительной разницы.
И хорошо было бы услышать по данному вопросу комментарии из уст официальных лиц. Благо, время еще имеется - ведь ФОН рассчитан на долгоиграющие проекты.
4. Может возникнуть вопрос относительно налогообложения вознаграждения управляющего.
Определенные надежды налогообложение суммы вознаграждения возлагаются на все тот же п.п. 4.2.8 Закона О Прибыли, который, как вы уже, наверное, прочувствовали, приводит достаточно широкую формулировку в отношении доходов, не подлежащих включению в валовой покоя, и упоминает, в частности, “доходы, начисленные по активам фондов операций с недвижимостью”. Эта формулировка перекликается с ч. 1 ст. 33 Закона о ФФС, согласно которой: “Вознаграждение управляющего устанавливается в соотношении к стоимости чистых активов ФОН <...>”.
Не отвергая данный подход сразу, мы все же должны обратить внимание читателей на то, что в другой норме Закона О Прибыли – п.п. 7.9.3 - вознаграждение управляющего таки предписывается облагать, правда, по весьма специфическим правилам: “Плательщик налога, осуществляющий доверительные операции с денежными средствами или имуществом доверителя, относит в состав своих валовых доходов конечный финансовый результат такой доверительной операции, определяемый по итогам налогового периода, в течение которого осуществляется возврат доверителю части дохода, фактически полученного доверенным лицом от операций по размещению денежных средств или имущества такого доверителя, и равный вознаграждению за осуществление таких доверительных операций, удерживаемому в пользу доверенного лица за счет выплаты такого дохода”.
То есть до тех пор, пока доход от операций с недвижимостью не распределяется между доверителями, управитель не облагает свой собственный доход в виде вознаграждения за предоставленные услуги, даже не обращаясь за помощью к п.п. 4.2.8 Закона О Прибыли.
В этой связи еще раз обращаем внимание на то, что процедура распределения дохода между доверителями: во-первых, не получила регламентации в Законе о ФФС, во-вторых, может определяться Правилами ФОН (согласно ч. 5 ст. 37 Закона о ФФС). Никто не заставляет управляющего распределять (перечислять) доход ежеквартально (или считать его распределенным на определенную дату, например, на конец квартала, как это по сей день закреплено применительно к налогообложению совместной деятельности). Это позволяет установить, к примеру, что по сертификату начисляются доходы в размере 0,01 процента от его номинала с первой выплатой через 5 лет с момента эмиссии.
В итоге, если начисление первых доходов по ФОН отложить лет эдак на пять, то мы получаем подобие оффшора (типа эстонского), функционирующего на нашей национальной почве. Доход от операций с недвижимостью не подлежит налогообложению ни у доверителей, ни у управляющего аж до самого момента его перечисления доверителям.
А самые наглые инициаторы ФОН могут выпустить сертификаты ФОН на срок, превышающий 10 лет, что приведет к налогообложению данной операции согласно п.п. 7.9.4 Закона (предусматривающему правила налогообложения бессрочных ценных бумаг). Напомним, что в рамках указанного подпункта расходы на приобретение сертификатов ФОН у доверителя - плательщика налога на прибыль подлежат амортизации как нематериальные активы, то есть линейным методом на срок, не превышающий 10 лет. При этом для управляющего специальных правил не предусмотрено, значит, он продолжает руководствоваться описанными выше нормами, то есть не включает суммы, поступившие от эмиссии сертификатов, в валовой доход***.
Если сопоставить приведенный режим налогообложения с созданием предприятия для целей строительства и эксплуатации объекта недвижимости, несложно обнаружить, что ФОН значительно выгоднее.
5. Прибыль доверителей - юридических лиц от продажи сертификатов ФОН, которая не сопряжена с эмиссией-погашением, облагается по правилам п. 7.6 Закона О Прибыли. Думаем, это даже не нужно особенно объяснять: сертификаты ФОН прямо упоминаются в п.п. 7.6.1 Закона.
Налог на добавленную стоимость
1. Как и в случае с ФФС, ключевой вопрос, по которому возможны разногласия, можно ли уместить доходные операции с недвижимостью (аренда, продажа) в рамки термина “управление активами” и не облагать их на основании п.п. 3.2.1 Закона об НДС?
Напомним: не исключая вероятности благополучного исхода, все же имеются серьезные сомнения, что органы налоговой службы поддержат подобный вариант.**** Впрочем, что касается продажи жилья на вторичном рынке, то с 2005 года данная операция освобождается от налогообложения на основании п.п. 5.1.20 Закона об НДС.
Далее мы будем исходить из консервативного варианта, согласно которому первичное строительство жилья (на этапе взаимоотношений управляющий-застройщик), а также передача его в аренду (на этапе управляющий-арендатор) в принципе облагаются НДС. Соответственно, возникает вопрос, может ли управляющий отразить суммы НДС в составе соответственно налогового кредита и налоговых обязательств.
По нашему мнению, положительный ответ на этот вопрос возможен в рамках двух вариантов налогообложения.
Вариант 1. Операции управляющего можно рассматривать в рамках п. 4.7 Закона об НДС как своеобразную комиссию на покупку строительных услуг, а также - применительно к текущей ситуации - последующую комиссию на продажу услуг арендных.
Данный подход имеет ряд недостатков/неудобств, которые должны быть понятны для тех плательщиков, которые возьмут его на вооружение:
- что делать со второй половиной предусмотренного в п. 4.7 балета: отражением налоговых обязательств от передачи доверителю результатов строительных работ, полученных от застройщика, и налогового кредита от перечисления доверителю полученного от арендатора? При том что упомянутые события могут либо не произойти вообще (доверитель и управляющий попросту не подпишут акт о передаче результатов строительных работ, памятуя о том, что объект строительства остается в управлении, более того, в доверительной собственности у последнего), либо происходить опосредованно: через распределение дивидендов;
- абз. 2 п. 4.7 формально распространяется лишь на продажу товаров через посредника, о работах/ услугах законодатель в нем, к сожалению, не упомянул. При наихудшем развитии событий это может привести к следующему: управляющего все равно заставят уплатить НДС с арендных услуг (поскольку он по договору является услугодателем), а вот применить право на налоговый кредит при перечислении средств доверителю не позволят.
Ввиду вышесказанного у нас имеются некоторые опасения по поводу беспроблемности применения п. 4.7 к рассматриваемой ситуации. В качестве альтернативы можно применить следующий вариант.
Вариант 2. Как было сказано выше, управляющий является доверительным собственником в отношении объекта недвижимости. Это прямо установлено в Законе о ФФС (ст. 27), а также - в качестве возможности - оговорено в Гражданском кодексе. Концепция доверительной собственности, будучи институтом, привнесенным в отечественную систему права из права англо-саксонского, как бы это помягче выразиться, является несколько чуждой нашим правовым реалиям. Как результат, современные правоведы еще долго будут разбираться, чем доверительная собственность на практике отличается от собственности как таковой.
Нам же эта неопределенность выгодна тем, что мы можем заявить, что на деятельность управляющего (как “почти что собственника”) правила п. 4.7 не распространяются вовсе. Тем более, как мы, опять же, отмечали выше, право собственности на недвижимость оформляется прямо на управляющего (пускай и с оговоркой о том, что собственность эта - доверительная), и он не обязан передавать доверителю результаты строительных работ.
Еще одним позитивным фактором для реализации права управляющего на налоговый кредит (вне п. 4.7) стали мартовские изменения к п.п. 7.4.1 Закона об НДС. Теперь налоговый кредит по приобретению товаров (ОФ) обусловлен не валовыми затратами (налоговой амортизацией ОФ), а использованием их в налогооблагаемых операциях в рамках хозяйственной деятельности. Термин “хозяйственная деятельность” (п. 1.32 Закона О Прибыли) отсылает к получению лицом дохода. Доход (именно доход, а не валовой доход) управляющий отражает в своем бухгалтерском учете: и от продажи, и от аренды недвижимости, о чем свидетельствуют Методрекомендации.
Как следствие, управляющий может претендовать на отражение налогового кредита по инвестированию в строительство и налоговых обязательств от аренды, не прибегая к п. 4.7 (и избегая свистопляски при расчетах с доверителем).
Правда, если в качестве финальной операции все-таки планируется продажа жилья на вторичном рынке - льготируемая согласно п.п. 5.1.20 Закона об НДС- управляющему следует крепко подумать, нужно ли отражать в составе налогового кредита полную сумму “входящего” НДС - дабы не напороться потом на абз. 5 п.п. 7.4.1, предписывающий отражать налоговые обязательства от условной продажи.
Резюмируя сказанное, отметим, что нам представляется более привлекательным второй вариант налогообложения операций в рамках ФОН: он проще для управляющего и позволяет избавиться от начисления НДС на этапе управляющий-доверитель******. Комиссионная же схема, как ни крути, выглядит в отношении ФОН несколько искусственной.
С целью полноты изложения отметим, что отсутствие четкости в правилах обложения перечисленных операций НДС привносит в деятельность ФОН некоторые риски. Так что апологетам данной схемы еще есть над чем работать, конечно, не без помощи депутатов.
2. Вознаграждение управляющего ФОН, как и в случае с ФФС, НДС не облагается (согласно п.п. 3.2.1 и 3.2.11 Закона об НДС).******
Налог с доходов физических лиц
Поскольку Новоподоходный Закон использует терминологию других законов о налогообложении (см. его п. 1.21), мы считаем оправданным обложение сумм дохода, распределяемых доверителям по ходу пьесы, по правилам, предусмотренным для дивидендов (п. 9.3 Новоподоходного Закона)*******. Обращаем внимание на то, что ГНАУ на современном этапе требует облагать такие доходы по начислению (см. письмо от 18.01.2005г. № 442/6/17-3116), что мы считаем как минимум спорным.
Что касается дохода, получаемого при ликвидации ФОН, мы, как и в ситуации с налогом на прибыль, полагаем, что облагать весь доход несправедливо. Поэтому считаем уместным воспользоваться нормой из п.п. 7.8.9 Закона О Прибыли (насчет того, что оговоренные выплаты не являются дивидендами) и применить к ним режим п. 9.6 Новоподоходного Закона, регулирующего налогообложение инвестиционной прибыли, поскольку:
- как уже было сказано, сертификаты ФОН являются ценными бумагами, то есть инвестиционным активом (п.п. 9.6.7 Новоподоходного Закона);
- Закон о ФФС оговаривает, что при ликвидации ФОН сертификаты выкупаются управляющим (см., например, последний абзац ст. 27 Закона). Следовательно, получение средств в результате ликвидации ФОН можно ассоциировать с продажей инвестиционного актива.
В итоге можно заключить, что прибыль физического лица - доверителя при ликвидации ФОН облагается не у источника выплаты, а физлицом самостоятельно, по декларации.
Ну и уж точно порядок, описанный в п. 9.6 Новоподоходного Закона, применяется при продаже физлицом сертификата ФОН “на сторону”.
* * *
В заключение отметим, что ФОН, при всей его налоговой привлекательности, представляет собой с организационной точки зрения достаточно хлопотный процесс. Для того чтобы схема заработала, юридическому лицу - управляющему нужно получить статус банка или небанковского финансового учреждения (“вписаться” в реестр финансовых компаний, для чего, в свою очередь, необходимо наличие собственного капитала на сумму не менее или 3 млн. грн. (в зависимости от обстоятельств)), а также пройти ряд дополнительных процедур:
- разработать Правила ФОН;
- получить в Госфинуслуг лицензию на привлечение средств физических лиц - учредителей управления имуществом;
- получить в Госфинуслуг разрешение на эмиссию сертификатов ФОН и организовать сам выпуск сертификатов (проспект эмиссии, инвестиционная декларация, регистрация эмиссии сертификатов).
В общем, с новым счастьем!
----------------------------------------
* Какого-либо четкого перечня операций с недвижимостью нам обнаружить не удалось. Тем не менее, очевидно, что в их число входят продажа недвижимости и передача ее в аренду, поскольку такие операции описываются в Методических рекомендациях по ведению управляющими бухгалтерского учета денежных средств и имущества фонда финансирования строительства и/или фонда операций с недвижимостью, утвержденных распоряжением Госфинуслуг от 07.05.2004 г. № 533.
** Следует отметить, что согласно нормативным актам и разъяснениям Госфинуслуг финансовая компания не может осуществлять другие виды деятельности, кроме предоставления финансовых услуг, да и по части последних имеются определенные ограничения (см. письмо Госфинуслуг от 09.07.2004 г. № 703/11-3/1 и Положение об установлении ограничений на совмещение деятельности финансовых учреждений по предоставлению определенных видов услуг, утвержденное распоряжением Госфинуслуг от 08.07.2004 г. На 1515, с изменениями).
*** Более подробно эту схему - на примере облигаций.
**** Если быть точными, ГНАУ однажды уже высказалась против применения льготы по управлению активами к арендным и продажным операциям управляющего - см. письмо от 05.11.2004 г. N 8 12385/5/ 15-2416.
***** В таком случае мы говорим, что перечисление доверителям денежных средств не облагается НДС на основании п.п. 3.2.7 (выплата дивидендов в денежной форме), а также п.п. 3.2.1 (выкуп ценных бумаг за деньги). Ну, еще можно вспомнить о п.п. 3.2.4 (операции с валютными ценностями).
****** См. также публикацию в “Вестнике налоговой службы Украины” № 1-2/2005 на с. 47, в которой подтверждено освобождение от обложения НДС услуг по управлению активами ФОН.
******* Возможен вопрос относительно применения к этим выплатам “льготного” п. 7.2 Новоподоходного Закона, который предусматривает 5 %-ную ставку налога для “инвестиционного дохода, выплачиваемого компанией, управляющей активами института совместного инвестирования, в соответствии с законом”, а до 2010 вообще освобождаемого от налогообложения (п.п. 22.1.4 Закона).
Мы считаем, что доход от ФОН не вписывается в круг перечисленных доходов. Хотя ФОН действительно является ближайшим родственником ИСИ, в данном случае законодатель не отождествляет налоговые режимы этих родственничков.
“Бухгалтер” № 1-2, январь (I-II) 2006 г.
Подписной индекс 74201