Наблюдательный совет
Наблюдательный совет создается с целью представительства интересов акционерного общества в период между проведением общего собрания акционеров и в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует деятельность правления.
Зачем нужен наблюдательный совет
Ключевую роль в системе корпоративного управления обществом занимает наблюдательный совет, которому акционеры общества делегировали часть своих полномочий. Наблюдательный совет играет важную роль в обеспечении прав акционеров, а также в осуществлении успешной финансово-хозяйственной деятельности общества и его развитии. Регламентация деятельности наблюдательного совета является частью всей системы корпоративного управления бизнесом. Наблюдательный совет, по сути, является “прослойкой”, которая обеспечивает понимание интересов собственника и исполнительного органа. Как орган управления наблюдательный совет необходим в обществах с большим количеством акционеров, чтобы нивелировать возможность крупных акционеров отстранить от участия в управлении обществом миноритарных акционеров, а также увеличить оперативность в принятии решений.
Правовые аспекты функционирования наблюдательного совета и
ревизионной комиссии в акционерном обществе
Согласно части 1 ст. 41 Закона Украины “О хозяйственных обществах” (далее - Закон) высшим органом акционерного общества является общее собрание акционеров общества.
То есть самые глобальные вопросы функционирования общества решаются общим собранием. Кроме того, к компетенции общего собрания, согласно пункту “в” ст. 41 Закона, отнесены избрание и отзыв членов наблюдательного совета акционерного общества, а согласно пункту “г” ст. 41 Закона - избрание и отзыв членов исполнительного органа и ревизионной комиссии.
Статьей 46 Закона установлены общие основы функционирования наблюдательного совета общества. Кроме того, частью 6 этой же статьи установлено, что члены совета акционерного общества (наблюдательного совета) не могут быть членами исполнительного органа и ревизионной комиссии.
Итак, законодатель прямо предусмотрел размежевание не только по функциям и полномочиям, но и по непосредственному участию в этих органах (в наблюдательном совете и ревизионной комиссии).
Наблюдательный совет создается с целью представительства интересов акционерного общества в период между проведением общего собрания акционеров и в пределах компетенции, определенной уставом, контролирует и регулирует деятельность правления.
С целью защиты, представительства и, вероятно, демократичности существования общества к участию в работе совета допускаются представители профсоюзного органа или другого уполномоченного трудовым коллективом органа, который подписал от лица трудового коллектива коллективный договор.
Представители профсоюзного органа или Совета трудового коллектива имеют право совещательного голоса.
В Законе указано, что представители трудового коллектива принимают участие в работе наблюдательного совета. По мнению автора, законодатель предусматривает обязательность такого участия. Тем не менее, санкции за нарушение состава наблюдательного совета общества ни Закон, ни другие нормативно-правовые акты не содержат.
Непосредственно существование совета общества является обязательным лишь при условии, что в акционерном обществе насчитывается свыше 50 акционеров. Авторы же считают, что создание наблюдательного совета и при значительно меньшем количестве акционеров является целесообразным, поскольку требования и решения совета являются весомым аргументом для правления акционерного общества.
Очень интересным, по нашему мнению, является предостережение, которое содержится в части 4 ст. 46 Закона:
“Уставом акционерного общества или по решению общего собрания акционеров на совет акционерного общества (наблюдательный совет) может быть возложено выполнение отдельных функций, которые принадлежат к компетенции общего собрания”.
А теперь предлагаем вашему вниманию перечень исключительных полномочий общего собрания акционеров согласно статье 41 Закона:
- пункт “б”: внесение изменений в устав;
- пункт “д”: утверждение годовых результатов деятельности акционерного общества, включая его дочерние предприятия, утверждение отчетов и выводов ревизионной комиссии, порядка распределения прибыли, срока и порядка выплаты части прибыли (дивидендов), определение порядка покрытия убытков;
- пункт “е”: создание, реорганизация и ликвидация дочерних предприятий, филиалов и представительств, утверждение их уставов и положений;
- пункт “ї”: принятие решения о прекращении деятельности общества, назначение ликвидационной комиссии, утверждение ликвидационного баланса.
Итак, кроме вышеуказанных исключительных полномочий, относящихся к компетенции общего собрания, к категории отдельных функций, которые могут возлагаться на наблюдательный совет акционерного общества, фактически можно отнести любые другие, установленные статьей 41 Закона.
Автор усматривает в этом возможность прямого влияния на хозяйственную деятельность акционерного общества путем участия в совете общества.
Кажется, такой механизм является довольно простой возможностью принимать участие в управлении субъектами хозяйствования для определенной категории украинских граждан.
Что относится к компетенции
наблюдательного совета
Исходя из норм Закона, в общих чертах можно сказать, что в компетенцию наблюдательного совета акционерного общества входит решение вопросов общего руководства деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных законом к исключительной компетенции общего собрания акционеров.
Если быть более четкими и последовательными в высказываниях, то, к примеру, основными вопросами исключительной компетенции совета директоров общества, которые стоит указать в уставе общества, могут являться:
1. Стратегическое развитие общества, определение приоритетных направлений деятельности общества;
2. Вопросы, связанные с управлением общества, в частности:
- образование исполнительного органа общества и досрочное прекращение его полномочий, установление размеров выплачиваемых ему вознаграждений и компенсаций;
- утверждение внутренних документов общества, регламентирующих порядок деятельности органов управления общества;
- созыв годового и внеочередного общих собраний акционеров общества, вопросы, связанные с подготовкой и проведением общего собрания акционеров;
- вопросы, связанные с увеличением уставного капитала общества путем увеличения номинальной стоимости акций или путем размещения обществом акций в пределах количества и категории (типа) объявленных акций, если в соответствии с уставом общества или решением общего собрания акционеров такое право ему предоставлено;
- размещение обществом облигаций и иных ценных бумаг, если иное не предусмотрено уставом общества.
3. Принятие решения по наиболее важным аспектам текущей хозяйственной деятельности общества, в частности:
- определение рыночной стоимости имущества в случаях, установленных законом;
- рекомендации по размеру выплачиваемых членам ревизионной комиссии (ревизору) общества вознаграждений и компенсаций и определение размера оплаты услуг аудитора;
- рекомендации, касающиеся размера дивидендов по акциям и порядка их выплаты;
- создание филиалов и открытие представительств общества;
- согласование на заключение крупных сделок, связанных с приобретением и отчуждением обществом имущества;
- заключение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность связанных лиц.
4. Иные вопросы, предусмотренные законом и уставом общества.
Одной из важнейших функций наблюдательного совета остается надлежащее соблюдение прав акционеров общества, урегулирование конфликтов, возникающих между акционерами и генеральным директором или членами правления компании.
Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции совета директоров общества, не могут быть переданы на решение исполнительному органу общества.
Отдельно можно выделить вопросы контроля над деятельностью менеджмента общества. В уставе следует определить механизмы такого контроля над деятельностью органа управления, включая утверждение планов, последующий мониторинг и оценку результатов их деятельности в сравнении с утвержденными планами.
Наблюдательный совет может взять под свой контроль производственно-техническую, финансовую, ценовую, сбытовую политики общества. Наблюдательный совет, как правило, наделяется правом приостановить полномочия генерального директора, назначаемого общим собранием акционеров.
Наблюдательный совет может принимать решения не только по вопросу участия общества в других организациях, но и изменения доли такого участия.
К сожалению, отсутствие специального законодательства, которое могло бы регламентировать деятельность наблюдательного совета общества, позволяет варьировать полномочиями органов управления общества. Их можно не только контролировать, но и “заставить” работать на благо общества.
Поскольку законодательством не регламентирована приоритетность рассмотрения вопросов наблюдательным советом, они решаются в рабочем порядке по мере накопления.
Состав наблюдательного совета и
требования к его членам
Состав наблюдательного совета и требования к его членам оговариваются в уставе общества.
Члены наблюдательного совета общества должны обеспечивать эффективное осуществление всех функций и вносить реальный вклад в управление обществом. Для этого они, как минимум, должны обладать высокой деловой репутацией, знаниями, навыками и опытом, необходимыми для принятия ответственных и сложных решений. Поэтому, как правило, в уставе общества должна быть норма, которая закрепляла бы конкретные требования к членам наблюдательного совета. К примеру, образование, практический опыт управления компаниями и т.д.
Наблюдательный совет формируется посредством прозрачных процедур избрания, учитывающих разнообразие мнений акционеров, обеспечивающих соответствие состава наблюдательного совета требованиям устава общества.
Избрание членов наблюдательного совета кумулятивным голосованием является важной гарантией защиты прав миноритарных акционеров.
Членов наблюдательного совета избирает общее собрание акционеров на срок до одного года, то есть до следующего годового собрания. Необходимо учитывать, что если годовое собрание не было проведено, то полномочия данного органа прекращаются, за исключением полномочий по подготовке, созыву и проведению очередного собрания. Это исключает возможность сосредоточить практически все управленческие полномочия, а значит и власть, по сути, в одних руках.
В соответствии с Письмом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 30.10.2002 г. № 2-222/5819, члены совета акционерного общества (наблюдательного совета) не могут быть членами исполнительного органа и ревизионной комиссии. В статье 36 Закона “О хозяйственных обществах” определено, что учредительное собрание акционерного общества решает, в том числе, и вопрос относительно избрания совета акционерного общества (наблюдательного совета). Согласно статье 41 Закона к компетенции общего собрания, в частности, относятся избрание и отзыв членов совета акционерного общества (наблюдательного совета).
Осуществляя анализ норм действующего законодательства, Госкомпредпринимательства Украины пришел к выводу, что председателем и членами наблюдательного совета могут быть назначены только акционеры (в том числе юридические лица).
Однако в соответствии с Гражданским кодексом Украины существует институт представительства, то есть право одного лица уполномочивать любое другое лицо представлять свои интересы. В частности, юридическое лицо - акционер может уполномочивать любое физическое лицо участвовать в работе наблюдательного совета на основании доверенности. Ведь в соответствии с Гражданским кодексом Украины сделка, заключенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основывающегося на доверенности, законе или административном акте, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого лица.
Действующим законодательством Украины не предусмотрено минимальное или максимальное количество членов наблюдательного совета. По мнению Госкомпредпринимательства, данный фактор может зависеть от количества акционеров в акционерном обществе и объема полномочий, предоставляемых наблюдательному совету.
Как отмечается в письме, законодательство Украины не запрещает избирать в состав наблюдательного совета юридическое лицо, которое является акционером общества. В этом случае деятельность в составе наблюдательного совета осуществляет руководитель юридического лица или его представитель на основании доверенности.
В соответствии с Законом Украины “О хозяйственных обществах”, члены наблюдательного совета не могут входить ни в состав ревизионной комиссии, ни в состав исполнительного органа (правления). Другим ограничением является запрет определенным лицам занимать некоторые должности в коммерческих организациях.
Лица, которым по приговору суда запрещено заниматься определенным видом деятельности, не могут быть должностными лицами управления тех обществ, которые осуществляют этот вид деятельности. Лица, имеющие непогашенную судимость за разворовывание, взяточничество и прочие корыстные преступления, не могут занимать в обществах руководящие должности и должности, связанные с материальной ответственностью.
Досрочное прекращение полномочий членов
наблюдательного совета
В связи с тем, что срок полномочий наблюдательного совета составляет один год и его выборы должны осуществляться ежегодно на годовом общем собрании, досрочное прекращение полномочий наблюдательного совета должно осуществляться только на внеочередном общем собрании.
По решению общего собрания полномочия любого члена наблюдательного совета могут быть прекращены досрочно. Но если члены наблюдательного совета были избраны кумулятивным голосованием, то решение о досрочном прекращении полномочий может быть принято только в отношении всех членов совета директоров.
Правом досрочного созыва собрания наделены:
- акционер (акционеры), являющийся владельцем не менее 10 процентов голосующих акций общества на дату предъявления требования;
- наблюдательный совет директоров общества по собственной инициативе;
- ревизионная комиссия (ревизор) общества;
- аудитор.
Уставы некоторых компаний содержат положения, затрудняющие досрочное прекращение полномочий членов наблюдательного совета. Отметим, что по общему правилу решения на общем собрании принимаются простым большинством голосов.
Члены' наблюдательного совета должны добросовестно и разумно выполнять возложенные на них обязанности в интересах общества. Члены наблюдательного совета должны действовать в интересах общества. Независимо оттого, кем была предложена их кандидатура и кто из акционеров голосовал за их избрание, они несут ответственность перед банком и его акционерами.
Обязанность члена наблюдательного совета действовать добросовестно и разумно подразумевает, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, предусмотренных законодательством, уставом и иными внутренними документами общества, он должен проявлять заботу и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах.
Члены наблюдательного совета при осуществлении своих обязанностей должны учитывать интересы других лиц - клиентов, контрагентов и сотрудников общества.
Член наблюдательного совета не должен разглашать и использовать в личных интересах или в интересах третьих лиц конфиденциальную информацию.
Использование конфиденциальной информации членом наблюдательного совета и другими лицами может подорвать доверие к обществу, а также нанести ущерб акционерам, кредиторам и клиентам. В этой связи члены наблюдательного совета должны принимать меры для защиты такой информации.
Наблюдательный совет возглавляется председателем. Председатель наблюдательного совета обеспечивает эффективную организацию его деятельности и его взаимодействие с иными органами банка.
Порядок принятия решений
наблюдательным советом
В отношении порядка принятия решений наблюдательным советом подчеркнем, что в соответствии с частью 2 ст. 4 Закона учредительные документы должны содержать сведения, в частности, о составе и компетенции органов общества и порядке принятия ими решений, включая перечень вопросов, по которым необходимо квалифицированное большинство голосов. То есть решения на заседании наблюдательного совета общества принимаются большинством голосов присутствующих, если уставом общества, определяющим порядок созыва и проведения заседаний наблюдательного совета директоров, не предусмотрено иное.
При решении вопросов на заседании наблюдательного совета общества каждый член совета директоров общества обладает одним голосом. В случае равенства голосов уставом может быть предусмотрено право решающего голоса председателя наблюдательного совета.
Организация работы наблюдательного совета
Наблюдательный совет возглавляет председатель, который избирается членами совета из их числа большинством голосов. Именно председатель организует работу наблюдательного совета, созывает его заседания и председательствует на них, организует на заседаниях ведение протокола. Если иное не установлено уставом общества, председатель наблюдательного совета председательствует и на общем собрании акционеров.
Интересен вопрос о правовом положении членов наблюдательного совета: являются ли они работниками предприятия? Иными словами, необходимо ли заключение с указанными лицами трудового договора?
Так, в письме Министерства труда и социальной политики Украины от 10 мая 2002 г. № 06/2-4/128 “О некоторых вопросах трудового законодательства” сказано, что внесение записи в трудовую книжку о приеме работника на должность “член наблюдательного совета”, “председатель наблюдательного совета” (в случае заключения с указанными работниками трудового договора при наличии указанных должностей в штатном расписании и после соответствующего приказа) не будет противоречить законодательству, поскольку приказом Госстандарта от 15.04.2002 г. № 230 утверждено Изменение № 4 к ДК 003-95, которым предусмотрено наличие указанных профессий.
Наблюдательный совет на своих заседаниях принимает решения по вопросам, относящимся к его компетенции. Заседания могут проводиться как в очной, так и в заочной форме, что позволяет оперативно принимать те или иные управленческие решения. Члены наблюдательного совета обязаны лично участвовать в заседаниях этого органа управления. Передача права голоса членом наблюдательного совета иному лицу, в том числе другому члену совета, не допускается.
На каждом заседании наблюдательного совета компании ведется протокол. Протокол заседания наблюдательного совета общества подписывается председательствующим на заседании, который несет ответственность за правильность составления протокола.
Выборы членов наблюдательного совета
Выборы членов наблюдательного совета осуществляются кумулятивным голосованием в акционерных обществах с числом акционеров - владельцев обыкновенных акций общества более одной тысячи. В остальных обществах кумулятивное голосование осуществляется, если это определено в уставе.
Ни служащие компаний, ни поставщики, потребители или кредиторы, если они не являются акционерами, формально не могут принимать участие в выборах совета директоров. Количественный состав наблюдательного совета определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров.
В случае если количество членов наблюдательного совета общества составляет менее половины количества, предусмотренного уставом общества, общество обязано созвать чрезвычайное (внеочередное) общее собрание акционеров для избрания нового состава совета. Оставшиеся члены наблюдательного совета директоров общества вправе принимать решение только о созыве такого чрезвычайного (внеочередного) общего собрания акционеров. То есть в случае если наблюдательный совет, количественный состав которого составляет менее установленного значения, примет какие-либо иные, помимо созыва собрания акционеров, решения, такие решения могут быть оспорены в судебном порядке как принятые органом, не наделенным необходимой компетенцией.
Система отношений и управления предприятием включает в себя целый ряд документов, обеспечивающих деятельность наблюдательного совета и его взаимоотношения с собственником, с самим бизнесом и с внешней средой: это учредительные документы, внутренние кодексы, кодексы управления, кодексы этики; документы, регламентирующие взаимоотношения между органами управления, между советом директоров и собственником, между советом директоров и дирекцией; документы, регламентирующие отношения внутри самих органов управления, в том числе внутри совета директоров.
Членами совета директоров, как правило, должны быть люди высокопрофессиональные, квалифицированные, достаточно независимые. Чтобы исключить возможность возникновения и принятия неправильных решений или предложений членами наблюдательного совета, пределы их компетенции должны быть четко определены, то есть должно быть четко оговорено, в каких случаях и пределах член наблюдательного совета или совета директоров может проявлять инициативу.
С другой стороны, взаимоотношения между собственником и наблюдательным советом должны закреплять достаточную степень независимости директоров и в то же время достаточную степень их ответственности.
Это практически невозможно сделать при отсутствии регламента, который бы четко мог регулировать отношения внутри самого наблюдательного совета.
Этот так называемый регламент работы наблюдательного совета должен достаточно подробно описывать порядок вынесения вопросов на обсуждение, порядок принятия решений, порядок голосования, порядок и сроки проработки вопросов в зависимости от их сложности.
Одним из основных и достаточно эффективных способов урегулирования отношений в наблюдательном совете является разработка и внедрение специальной системы голосования. Это, в частности, может исключить возможность членам наблюдательного совета постоянно воздерживаться от принятия решения во время голосования, поскольку часто бывают ситуации, когда наблюдательный совет долгое время не может принять решение лишь потому, что один из членов наблюдательного совета постоянно воздерживается.
Точно такой же формализации имеет смысл подвергать отношения наблюдательного совета с другими органами управления, с тем, чтобы было четкое разграничение полномочий между ними, чтобы они не подменяли друг друга и чтобы решения совета директоров воспринимались разумно и адекватно исполнителями.
Наблюдательный совет будет эффективен ровно настолько, насколько собственник будет доверять профессионалам, которые там работают. Любой эффективный бизнес, особенно если он развивается не только количественно, но и качественно, требует привлечения профессионалов. И в этом случае наблюдательный совет может стать эффективнее группы собственников, которые все вопросы пытаются решить сами.
Правильно подобранный состав профессионалов наблюдательного совета обеспечивает тщательную проработку вопроса, достаточно детальную для того, чтобы, с одной стороны, идея, принесенная собственником, приобрела определенного рода исполнительскую форму, чтобы она была также понятна и исполнителям.
Зарубежная практика
Корпоративное управление предполагает принятие важнейших для компании решений специально формируемой общим собранием акционеров командой профессионалов - советом директоров. При этом передовая западная практика строится на основе следующих постулатов:
- важнейшие решения действительно принимаются (а не просто утверждаются) в ходе коллективного обсуждения, каждый член наблюдательного совета имеет доступ к информации по рассматриваемому вопросу;
- члены наблюдательного совета подбираются по принципу “взаимодополняемости”, то есть каждый из членов совета является профессионалом в определенной области знаний, а все вместе - работоспособная команда, которая может эффективно решать поставленные задачи;
- члены наблюдательного совета свободны в принятии решений (не являются проводниками чужой воли), принимают решения, исходя из собственного видения ситуации и опыта. Иначе говоря, все члены совета директоров являются независимыми, по крайней мере, от воли иных лиц;
- принимаемые на совете решения должны быть наиболее эффективными и взвешенными из всех возможных вариантов решений, в основе решений - интересы всех акционеров и компании; члены наблюдательного совета несут реальную персональную ответственность за принимаемые ими решения. Многомиллионные иски к членам наблюдательного совета - реальность западной судебной практики. В России базовые “неформальные” принципы работы совета директоров (наблюдательного совета) в целом несколько другие;
- совет директоров (наблюдательный совет) - формальный орган для утверждения решений, которые могут приниматься как в рамках формальных, так и в рамках неформальных процедур. Например, решением совета директоров могут быть оформлены решения крупнейших акционеров - фактически собственников предприятия, принятые “за чашкой кофе”;
- решения в совете директоров (наблюдательном совете) принимаются “по праву сильного” и, как правило, в пользу этого “сильного”;
- структура совета директоров (наблюдательного совета) отражает структуру капитала и “баланс интересов” корпорации. При этом члены совета директоров (наблюдательного совета), как правило, - представители или проводники довольно четкой позиции определенных групп;
- ответственность члена совета директоров (наблюдательного совета) перед компанией - номинальная.
“Вестник бухгалтера и аудитора Украины”, № 7-8, апрель 2006 г.