Третейское рассмотрение:
когда возможно; имеется ли в виду в ст. 12 Закона О Прибыли;
относится ли на ВЗ
ВОПРОС: Наше предприятие не получило от покупателя оплату за отгруженные товары в сроки, предусмотренные договором.
В целях ускорения решения проблемы взыскания задолженности нам посоветовали обратиться с иском в третейский суд.
Будет ли спор, связанный со взысканием задолженности, подведомственен третейскому суду?
Может ли предприятие для урегулирования безнадежной задолженности применить ст. 12 Закона “О налогообложении прибыли предприятий”?
Относятся ли расходы, связанные с рассмотрением спора третейским судом, в состав валовых затрат предприятия?
ОТВЕТ: Будем отвечать на вопросы в порядке их поступления. Вначале - небольшое юридическое отступление.
Статья 2 Закона “О третейских судах” (далее - Закон) дает вот какое определение:
“третейский суд - негосударственный независимый орган, создаваемый по соглашению или соответствующему решению заинтересованных физических и/или юридических лиц в порядке, установленном настоящим Законом, для разрешения споров, возникающих из гражданских и хозяйственных правоотношений”.
Таким образом, третейский суд (далее - ТС) - это альтернатива судам государственным.
С целью защиты имущественных и неимущественных прав и охраняемых законом интересов физических и юридических лиц по соглашению сторон на третейское рассмотрение может быть передан любой спор, вытекающий из гражданских и хозяйственных отношений. Исключение составляют споры, не подведомственные ТС, исчерпывающий перечень которых приведен в ст. 6 Закона. В частности, ТС не рассматривают споры, связанные с государственными интересами, споры с налоговыми органами, споры, касающиеся восстановления платежеспособности должника или признания его банкротом.
Поэтому если ваше предприятие собирается взыскивать задолженность со своего партнера, который не является органом государственной власти или государственным (коммунальным) предприятием, то такой спор, в принципе, может быть рассмотрен в ТС.
Напомним, что в соответствии со ст. 5 Закона спор может быть передан на рассмотрение ТС при наличии между сторонами третейского соглашения (соглашения сторон о передаче спора на разрешение ТС), которое соответствует требованиям данного Закона.
Указанное соглашение заключается по-разному: непосредственно в виде третейской оговорки в договоре или в виде отдельного письменного соглашения (ст. 12 Закона).
Обращаем внимание еще на одно условие: спор может быть передан в ТС до принятия компетентным судом (например, хозяйственным) решения по спору между теми же сторонами, по тому же предмету и на тех же основаниях (ст. 5 Закона).
Учитывая вышеизложенное, мы считаем, что ваш спор под компетенцию ТС подпадает. Поэтому если сторонами будут выполнены условия, установленные ст. 5 Закона для приобретения права передачи спора на рассмотрение ТС (в первую очередь - наличие третейского соглашения), то ваш спор может стать предметом третейского рассмотрения.
Что касается второго вопроса, то сначала напомним: в соответствии с п/п. 12.1.1“а” Закона О Прибыли плательщик налога - продавец товаров имеет право увеличить сумму валовых затрат отчетного периода на стоимость отгруженных товаров в текущем или предшествующих отчетному налоговых периодах, если получатель таких товаров задерживает без согласования с таким плательщиком налога оплату их стоимости. Такое право на увеличение суммы валовых затрат возникает, если в течение такого отчетного периода плательщик налога обращается в суд с иском (заявлением) о взыскании задолженности с такого покупателя либо о возбуждении дела о его банкротстве или взыскании заложенного им имущества.
Как мы уже знаем, “банкротить” должников посредством ТС нельзя, а вот взыскать задолженность, используя решение ТС,- можно.
Распространяется ли при этом порядок урегулирования сомнительной, безнадежной задолженности, установленный ст. 12 Закона О Прибыли, на плательщика налога, обратившегося с иском в ТС?
Будем разбираться.
Прежде всего обратим внимание на то, что в п/п. 12.1.1“а” фигурирует слово “суд”. Что подразумевается под судами в Законе О Прибыли? Включает ли термин “суд” третейские суды?
Ответить на эти вопросы однозначно - невозможно.
На наш взгляд, в данной ситуации можно использовать две трактовки: широкую и узкую.
При широкой трактовке судом будет считаться любой юрисдикционный орган, который вправе на законных основаниях рассматривать спор между сторонами и выносить по нему обязательное решение. Естественно, что в таком понимании третейский суд может рассматриваться как суд. Ведь целевое назначение ст. 12 Закона О Прибыли, на наш взгляд, заключается в том, чтобы защитить от увеличения валовых доходов тех продавцов, которые стали жертвами недобросовестных покупателей и принимают меры по принудительному взысканию задолженности.
По нашему мнению, третейские суды подобному назначению ст. 12 удовлетворяют полностью. Их деятельность направлена на разрешение споров, а вынесенные решения являются обязательными для исполнения. Поэтому с точки зрения здравого смысла для целей налогообложения не должно быть разницы между обращением с иском в суд или третейский суд.
Отметим, что Законы “О третейском суде” и “Об исполнительном производстве” (см. с. 2т-37т настоящего выпуска) признают решения третейских судов актами, подлежащими принудительному исполнению при помощи государственных органов. Для этого, правда, устанавливается своеобразный механизм: сторона, выигравшая дело в третейском суде, должна получить в суде исполнительный документ.
В итоге исполнительный лист, изданный судом на основании решения третейского суда, будет считаться тем исполнительным документом, который подлежит исполнению государственной исполнительной службой.
При узкой трактовке судом будет считаться лишь тот орган, который действует в соответствии с Конституцией Украины и Законом “О судоустройстве Украины”. Эти акты относят к судам только суды общей юрисдикции (в том числе и специализированные суды - например, хозяйственные и административные) и Конституционный Суд Украины.
Так что сторонники узкой трактовки скорее всего заявят, что третейские суды на самом деле никакие не суды (ведь согласно ст. 124 Конституции делегирование функций судов, а также присвоение этих функций другими органами или должностными лицами не допускается).
Кстати, при таком подходе судами не будут считаться не только третейские суды, но и, например, суды иностранные.
Естественно, наличие широкой и узкой трактовки термина “суд” способно вызвать разногласия в отношении применения ст. 12 Закона О Прибыли.
Можно предположить, что налоговики будут тяготеть к узкому прочтению, тем более что данная тяга может опираться на соответствующий исторический опыт решения аналогичных проблем.
Так, решая вопрос о том, приостанавливалось ли начисление ВЭД-пени за нарушение правила “90 дней” при обращении с исковым заявлением в третейский суд, ГНАУ в п. 1 письма от 08.10.2003 г. № 15657/7/23-5317 обращала внимание на то, что Закон “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте” связывает приостановление начисления такой пени лишь с принятием искового заявления судом, арбитражным судом, Международным коммерческим арбитражным судом или Морской арбитражной комиссией при Торгово-промышленной палате Украины. Далее ГНАУ с глубоким удовлетворением констатировала, что в перечне судебных органов, указанных в ст. 4 Закона “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте”, третейские суды отсутствуют.
После чего, ссылаясь на Закон “О судоустройстве Украины”, резюмировала:
“третейские суды не входят в систему судов общей юрисдикции, а также в систему хозяйственных судов, поэтому распространять понятие “суд” на третейские суды законодательных оснований нет”,-
тем самым подводя правовую основу под отказ в приостановлении начисления пени при наличии решения третейского суда.
Осторожный плательщик, видимо, возьмет на вооружение эту логику и- при оценке роли третейских судов в отношении применения ст. 12 Закона О Прибыли.
Остальные плательщики могут опираться на позицию ВХС по тому же вопросу с ВЭД-пеней. В рекомендациях от 17.12.2004 г. № 04-5/3360 “О некоторых вопросах практики применения Закона Украины "О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте"” президиум ВХС обращал внимание на то, что в ст. 4 Закона “О порядке осуществления расчетов в иностранной валюте” приведен перечень специальных юрисдикционных органов, который исчерпывающим не является. Поэтому обращение резидента в суд, который специально уполномочен законодательством соответствующего государства, международными договорами или условиями внешнеэкономического договора разрешать споры между хозяйствующими субъектами (в том числе в третейский суд), по мнению ВХС, начисление ВЭД-пени приостанавливает.
Как видим, ВХС склонен к широкому толкованию термина “суд” как специального юрисдикционного органа и на этом основании признаёт третейский суд полноценным судом. На наш взгляд, это - справедливое прочтение, ориентирующееся на смысл, а не букву закона.
В таком случае можно считать третейский суд судом, обращение в который дает возможность продавцу увеличить ВЗ на основании п/п. 12.1.1 Закона О Прибыли.
Для ответа на третий вопрос выясним, о каких “третейских” расходах может идти речь.
Закон подробно излагает материальные основы деятельности ТС в Украине (ст. 25). Естественно, третейское рассмотрение спора осуществляется за счет сторон, обратившихся в ТС. Для того чтобы обеспечить организационно-технические условия рассмотрения спора, стороны уплачивают третейский сбор, оплачивают расходы, связанные с рассмотрением спора*, выплачивают гонорары третейским судьям, а также секретарю ТС.
Можно предположить, что “третейские” расходы должны относиться в состав валовых затрат плательщика налога, обратившегося с иском в ТС, как уплаченные (начисленные) в связи с ведением хозяйственной деятельности.
Однако ст. 5 Закона О Прибыли содержит п/п. 5.2.2, который разрешает включать в состав валовых затрат, в частности, суммы денежных средств, перечисленные неприбыльным организациям - учредителям постоянно действующего третейского суда, в размере, превышающем 2 %, но не более 5 % налогооблагаемой прибыли предыдущего отчетного года.
Охватываются ли “третейские” расходы упомянутой нормой из п/п. 5.2.2?
Сомнения возникают в связи с тем, что предыдущая (добольшезаконная) редакция п/п. 5.2.2 содержала абз. 2 следующего содержания;
“Суммы денежных средств или стоимость имущества, перечисленных (переданного) юридическим лицам, в том числе неприбыльным организациям - учредителям постоянно действующего третейского суда, в качестве третейского сбора или на покрытие других расходов, связанных с разрешением спора третейским судом в соответствии с законом, включаются в состав расходов плательщиков налогов в полном объеме”.
Кстати, эта норма на практике никогда не действовала, поскольку оставалась приостановленной Законами о Госбюджете на 2004-й и 2005 годы, однако само ее наличие, на наш взгляд, свидетельствует о том, что создавалась она специально для урегулирования вопроса “третейских” расходов.
И хотя в настоящее время п/п. 5.2.2 расшифровки “третейских” расходов не дает, мы считаем, что согласно данному подпункту все расходы, связанные с рассмотрением спора ТС, включаются в валовые затраты предприятия, естественно, с учетом ограничений, установленных данной нормой.
Судя по всему, аналогичное мнение сложилось и у налоговиков. Так, комментируя изменения, внесенные в п/п. 5.2.2 Закона О Прибыли Большим Законом, Н. Хоцяновская отмечает, что с 01.01.2005 г. отсутствуют законодательные основания для отнесения на ВЗ в полном объеме суммы третейских расходов (см. “Вестник налоговой службы Украины” № 15/ 2005, с. 29). Из ее комментария можно сделать вывод о том, что любые перечисления учредителям третейских судов (в том числе и “третейские” расходы) подпадают под ограничения п/п. 5.2.2.
Поэтому несмелым плательщикам нужно освежить в памяти ограничения п/п. 5.2.2.
Поможем им в этом.
Во-первых, существует проблема прочтения нормы п/п. 5.2.2. Как известно, по мнению налоговиков, два процента должны вычитаться из израсходованной
суммы, в результате чего выходит, что в валовые затраты может попасть величина от 0 до 3 % налогооблагаемой прошлогодней прибыли при условии, что расходы превышали 2 %*.
В предыдущей консультации подчеркивалось, что именно такой алгоритм заложен в форме приложения Р2 к строке 04.8 декларации по налогу на прибыль предприятия.
Во-вторых, претендовать на “третейские” валовые затраты в рамках от 2 до 5 % могут предприятия, завершившие прошлый год с прибылью.
В-третьих, “третейские” расходы смогут попасть в валовые затраты только в том случае, если предприятие воспользуется услугами постоянно действующего ТС.
В этой связи напомним, что согласно ст. 7 Закона в Украине могут создаваться и действовать два вида ТС:
постоянно действующие и для разрешения конкретного спора (суды аd hос). Поэтому плательщикам налога на прибыль выгоднее работать с постоянно действующим ТС.
А вот в отношении обложения “третейских” расходов НДС всё прописано четко: уплата третейского сбора и возмещение прочих расходов, связанных с разрешением спора ТС, в соответствии с Законом об НДС объектом налогообложения не являются (см. его п/п. 3.2.12).
В общем, защищать свои права в ТС можно. Допускаем, что это будет недешево и не все расходы попадут в валовые затраты.
А вы думаете, что на все суммы, израсходованные на рассмотрение дела в суде государственном, у предприятия будут подтверждающие документы?
_____________________
* Как следует из ст. 25 Закона, к ним относятся, в частности, расходы, связанные с оплатой услуг экспертов, переводчиков, если таковые были приглашены или назначены для участия в третейском рассмотрении; расходы, связанные с осмотром и исследованием имущественных или письменных доказательств по их местонахождению; расходы, понесенные свидетелями; расходы, связанные с организационным обеспечением третейского рассмотрения; расходы на переписку ТС; расходы на телефонную, телеграфную, телексную, факсимильную, электронную и другую связь.
“Бухгалтер” № 21, июнь (I) 2006 г.
Подписной индекс 74201