Тендерное предложение,
обеспеченное поручительством

“За кого поручишься, за того помучаешься”- эта пословица иллюстрирует основное, что нужно помнить при заключении договора поручительства. К поручительству за должника нужно относиться очень рассудительно, так как можно натолкнуться на немалые хлопоты.

В данной статье будет рассмотрен такой способ обеспечения тендерного предложения, как поручительство.

Напомним, что в соответствии с Законом Украины от 22.02.2000 г. № 1490-III “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства” заказчик должен после внесения изменений от 15.12.2005 г. (вступили в силу 18.03.2006 г.) указать в тендерной документации требования относительно предоставления тендерного обеспечения, его размеров, а также случаи, когда тендерное обеспечение не возвращается участнику.

Соответственно, распоряжением от 04.06.2004 г. № 912 Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг Украины определен термин: “поручительство - вид обеспечения исполнения обязательства, по которому поручитель (финансовое учреждение) поручается перед кредитором должника за исполнение им своего обязательства и является финансовой услугой”.

Определение понятия “финансовая услуга” дано в Законе Украины от 12.07.2001 г. № 2664-III “О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг”. Согласно статье 4 “Финансовые услуги” Закона финансовыми услугами считаются “предоставление гарантий и поручительств”.

Согласно распоряжению от 31.03.2006 г. № 5555 Государственной комиссией по регулированию рынков финансовых услуг Украины определен круг лиц, имеющих право предоставлять финансовую услугу - поручительство. Это “юридические лица - субъекты хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями и предоставляют финансовые услуги в соответствии с требованиями гражданского законодательства и с учетом требований законодательства Украины относительно предупреждения и противодействия легализации (отмыванию)-доходов, полученных преступным путем”. Следует обратить внимание на то, что согласно Положению о предоставлении отдельных финансовых услуг юридические лица - субъекты хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, имеют право осуществлять отдельные финансовые услуги без регистрации в Госфинуслуг, если такие услуги не являются систематическими (меньше трех раз в году) и разовая операция не превышает 80 000 грн. В случае систематической деятельности и превышения 80 000 грн. нужна регистрация согласно нормам упомянутого Положения.

Поручительство оформляется в виде письма (на фирменном бланке организации-поручителя) и пересылается (или предоставляется) поручителем кредитору. В нем указывается, что поручитель гарантирует оплату в размере конкретной суммы. Такое письмо подписывается руководителем организации-поручителя и скрепляется оттиском печати. Однако следует отметить, что на практике письмо подписывает не только руководитель организации-поручителя, но и главный бухгалтер.

Юридическое оформление договора поручительства

По договору поручительства поручитель поручается перед кредитором должника за исполнение им своего обязательства (частично или в полном объеме - в зависимости от условий договора). То есть поручитель отвечает перед кредитором за нарушение обязательства должником. Поручителем может быть как один, так и несколько человек. Лица, которые выступают поручителями совместно, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства.

Обратите внимание на то, что поручительством может обеспечиваться как денежное обязательство должника, так и другое обязательство (передать имущество, выполнить работу, предоставить услугу и т. п.). Соответственно, в случае нарушения должником своего обязательства, на поручителя может быть возложена обязанность уплатить деньги в пользу кредитора, передать имущество, выполнить работу, предоставить услугу и т. п.

Существенные условия договора поручительства

В договоре поручительства нужно, в частности, отразить следующие условия:

- предмет договора;

- содержание (солидарная или субсидиарная) и объем ответственности поручителя при невыполнении обязательства заемщиком;

- наличие или отсутствие оплаты услуг поручителя, ее размер;

- размер пени и других штрафных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора;

- наименование и реквизиты сторон.

Учитывая то, что поручительство может обеспечивать лишь действительное требование, в договоре обязательно должны быть ссылки на основное обеспечиваемое обязательство третьего лица (должника) перед кредитором с указанием лица должника.

В договорах поручительства также должны быть указаны все поручители и суммы, гарантируемые поручительством. Сторонами договора могут выступать поручитель, должник и кредитор. Причем непосредственное участие в договоре одной из таких сторон не обязательно. Например, такой договор может заключаться между поручителем и кредитором со ссылкой на основное обязательство должника. Вместе с тем на практике при заключении кредитных договоров встречаются варианты составления поручителем договора не с кредитодателем, а с кредитополучателем (должником) в пользу третьего лица (банка). Нередко имеет место составление двух двусторонних соглашений: договора поручительства между поручителем и кредитором должника и договора об условиях исполнения договора поручительства (основного договора) между должником и поручителем.

Как правило, для большей надежности обеспечения исполнения обязательства, с целью исключения определенных недоразумений и споров, которые могут возникнуть между сторонами в процессе исполнения условий договора, как правило, заключаются трехсторонние соглашения: кредитор - поручитель - должник.

Права и обязанности сторон

В случае нарушения должником обязательства, обеспеченного поручительством, должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники, если договором не установлена дополнительная (субсидиарная) ответственность поручителя (ч. 1 ст. 554 Гражданского кодекса (ГК) Украины).

Солидарная ответственность должников означает, что кредитор имеет право требовать исполнения обязательства частично или в полном объеме как от всех должников вместе, так и от кого-либо из них отдельно. Кредитор, который получил исполнение обязательства не в полном объеме от одного из солидарных должников, имеет право требовать недополученное от солидарных должников.

Если договором предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя, то, предъявляя требования к лицу, которое несет такую ответственность, кредитор должен предъявить требование и к основному должнику. Если основной должник отказался удовлетворить требование кредитора или кредитор не получил от него в определенный срок ответа на предъявленное требование, кредитор может предъявить требование к лицу, которое несет субсидиарную ответственность.

В любом случае поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещение ущерба, если иное не установлено договором поручительства (ч. 2 ст. 554 ГК Украины).

В случае получения требования кредитора поручитель прежде всего обязан сообщить об этом должнику. В свою очередь, должник, который исполнил обязательство, обеспеченное поручительством, должен немедленно сообщить об этом поручителю. Вместе с тем поручитель имеет право выдвинуть против требования кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник, даже если должник отказался от них или признал свое обязательство (ст. 555 ГК Украины).

Если поручитель выполнил обязательство, обеспеченное поручительством, то согласно ст. 556 ГК Украины кредитор должен вручить ему документы, которые подтверждают такое исполнение (расписку о получении исполнения частично или в полном объеме).

При наличии нескольких поручителей, которые исполнили обеспеченное поручительством обязательство, права кредитора переходят к ним в размере части обязанности, которая исполнена каждым из них.

Обращаем внимание также на то, что согласно ст. 558 ГК Украины поручитель имеет право на оплату услуг, предоставленных им должнику. В случае оплаты поручительства оно приобретает признаки финансовой услуги согласно п. 5 ст. 1 Закона Украины от 12.07.2001 г. № 2664-III “О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг”. Если в договоре поручительства не предусмотрено вознаграждение, то такая услуга не может считаться финансовой, поскольку не выполняется условие прибыльности, которое является одним из признаков финансовой услуги.

Прекращение поручительства

В ст. 559 ГК Украины приведен четкий перечень юридических фактов, при наступлении которых поручительство прекращается (кстати, перечень таких оснований расширен сравнительно с ГК УССР). Прежде всего, прекращение поручительства связано с прекращением обеспеченного им основного обязательства, например, вследствие надлежащего исполнения должником основного обязательства. Кроме того, поручительство прекращается:

- в случае изменения обязательства без согласия поручителя, вследствие чего увеличивается объем его ответственности;

- если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем;

- в случае перевода долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника;

- в случае окончания срока, установленного в договоре поручительства. Если такой срок не установлен, поручительство теряет силу тогда, когда кредитор в течение 6 месяцев (раньше было 3 месяца) со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю.

Поручительство также прекращается, если кредитор не предъявит иска против поручителя в течение 1 года со дня заключения договора поручительства, если срок основного обязательства не установлен или установлен датой предъявления требования. Указанные сроки не могут быть изменены сторонами.

Обращаем также внимание на то, что согласно ст. 548 ГК Украины недействительность основного обязательства (требования) служит причиной недействительности правомочия относительно его обеспечения, в частности и договора поручительства.

Нотариальное удостоверение
и исполнительная надпись

Законом Украины от 02.09.1993 г. № 3425-ХII “О нотариате” (далее - Закон о нотариате) предусмотрено, что для взыскания с должника денежных сумм или истребования имущества нотариусы совершают исполнительные надписи на документах, которые устанавливают задолженность. В Законе о нотариате указано: нотариус совершает исполнительные надписи, если представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или другой ответственности должника перед взыскателем и при условии, что со дня возникновения права требования прошло не более трех лет, а в отношениях между предприятиями, учреждениями и организациями - не более одного года.

Аналогичную правовую норму содержит также Инструкция о порядке совершения нотариальных действий нотариусами Украины, утвержденная приказом Министерства юстиции Украины от 03.03.2004 г. № 20/5 (далее - Инструкция о порядке совершения нотариальных действий).

В Перечне документов, по которым взыскание задолженности проводится в бесспорном порядке на основании исполнительных надписей нотариусов, утвержденном Постановлением КМУ от 29.06.1999 г. № 1172, предусмотрено: для получения исполнительной надписи подается оригинал нотариально удостоверенного соглашения и документы, которые подтверждают бесспорность задолженности должника и устанавливают просрочку исполнения обязательства (п.1).

Если договор поручительства был нотариально удостоверен, нетрудно предусмотреть, что при предъявлении вышеупомянутых документов исполнительную надпись кредитор всё-таки получит.

Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий определено, что для совершения исполнительной надписи кроме оригинала документа, который устанавливает задолженность, взыскатель или уполномоченный им представитель также подают нотариусу:

1) заявление, в котором, в частности, должна быть указана информация, необходимая для совершения исполнительной надписи, сведения о наименовании и адрес взыскателя и должника;

2) номера счетов в банках, кредитных учреждениях, код в ЕГРПОУ для юридического лица;

3) срок, за который должно вестись взыскание;

4) информацию о сумме, которая подлежит взысканию, или предметы, которые будут подлежать истребованию, включая пеню, штрафы, проценты.

Итак, с целью взыскания задолженности кредитор может обратиться не только к нотариусу за исполнительной надписью, но и в хозяйственный суд с соответствующим иском.

Налоговый учет

Налог на прибыль

Относительно обложения операций поручительства налогом на прибыль нужно указать следующее. Предоставление поручительства, в сущности, является услугой, поэтому при платном характере такой услуги у поручителя по первому событию (получение денег или других компенсаций стоимости услуги или при оформлении акта выполненных услуг) отражаются валовые доходы согласно пп. 4.1.1 Закона Украины от 28.12.1994 г. № 334/94-ВР “О налогообложении прибыли предприятий” в редакции от 22.05.1997 г. № 283/97-ВР (далее - закон о налогообложении прибыли). Соответственно у должника, который является потребителем услуг, такие суммы могут быть отнесены в состав валовых затрат (в случае использования поручительства в хозяйственной деятельности) согласно пп. 5.2.1 Закона о налогообложении прибыли.

Безвозмездно предоставленная услуга поручительства - такая услуга будет классифицироваться у поручителя как безвозмездно предоставленная - согласно п. 1.23 Закона о налогообложении прибыли, то есть стоимость такой услуги будет отнесена на валовые доходы должника согласно пп. 4.1.6 Закона о налогообложении прибыли.

Денежные средства, которые перечисляются поручителем кредитору вследствие невыполнения должником обязательства, не увеличат валовые доходы кредитора, так как будут “вторым событием”, то есть погашением обязательства, суммы которого уже были отнесены на валовый доход (например, при поставке товара). У поручителя суммы, перечисленные кредитору вследствие неисполнения должником обязательств, не могут быть отнесены на валовые затраты, поскольку такие суммы не подпадают под определение валовых затрат (п. 5.1 Закона о налогообложении прибыли).

Согласной. 5.1 Закона о налогообложении прибыли валовыми затратами являются суммы, которые уплачиваются как компенсация стоимости товаров (услуг), приобретаемых (изготовляемых) таким налогоплательщиком для их дальнейшего использования в собственной хозяйственной деятельности. В нашем примере ничего не приобретается. В дальнейшем, если должник будет перечислять поручителю уплаченные за него средства, то у поручителя не будет возникать валового дохода, поскольку такие суммы вообще не будут способствовать возникновению дохода (не подпадают под определение валового дохода, приведенное в п. 4.1 Закона о налогообложении прибыли), в отличие от стоимости самой услуги, которая подлежит включению в ВД согласно пп. 4.1.2 Закона о налогообложении прибыли по первому событию.

Налог на добавленную стоимость

Операция по предоставлению поручительства относится к услугам, соответственно, будет возникать объект для обложения НДС на сумму вознаграждения, которое должно быть уплачено должником поручителю. Исключением являются лишь операции по предоставлению банковских поручительств (пп. 3.2.5 Закона Украины от 03.04.1997 г. № 168/97-ВР “О налоге на добавленную стоимость” (далее - Закон о НДС). При безвозмездном предоставлении услуг поручительства применяются обычные цены (п. 4.2 Закона о НДС). Суммы, перечисленные кредитору поручителем по основным суммам долга (а также компенсированные в дальнейшем поручителю должником - по основной сумме долга), не будут объектом обложения НДС согласно пп. 3.2.4 Закона о НДС как обращение валютных ценностей - денежных средств.

Бухгалтерский учет

У должника

Операции, согласно которым у должника возникают обязательства, отражаются в общем порядке. Операция заключения договора поручительства у должника не отражается. Если поручитель погашает задолженность кредитору, то у должника происходит изменение кредитора: уменьшение задолженности перед кредитором по счету 631 “Расчеты с отечественными поставщиками” и увеличение задолженности перед поручителем по счету 685 “Расчеты с другими кредиторами”. Что касается самой услуги поручительства, то ее получение отражается по дебету счета 85 “Другие затраты” (в сумме без НДС) в корреспонденции со счетом 685 “Расчеты с другими кредиторами”.

У кредитора

После заключения договора поручительства сумма обеспеченного им обязательства должна отражаться у кредитора на забалансовом счете 06 “Гарантии и обеспечения полученные”. При оплате поручителем суммы обязательства должника кредитор отражает перевод задолженности со счета 361 “Расчеты с отечественными покупателями” (аналитика должника) на счет 377 “Расчеты с другими дебиторами” (аналитика поручителя), а после получения средств от поручителя - кредитует счет 377 в корреспонденции со счетом 311 “Текущие счета в национальной валюте” (в случае уплаты задолженности деньгами с расчетного счета).

У поручителя

При заключении договора поручительства сумма обеспеченного им обязательства должна отражаться на забалансовом счете 05 “Гарантии и обеспечения предоставленные”. При осуществлении погашения задолженности сначала в дебете счета 377 фиксируется сумма задолженности должника, которую тот не может погасить, а затем в кредите счета 631 отражается сумма задолженности перед кредитором, которая погашается путем перечисления ему денег (при этом списывается сумма с забалансового счета 05). Если поручительство предусматривает оплату услуги, то эта сумма также отражается в дебете счета 377 “Расчеты с другими дебиторами”. После погашения должником суммы задолженности и оплаты услуги счет 377 закрывается.

Пример

Для обеспечения исполнения договора купли-продажи (стоимость договора - 120 грн., обе стороны являются плательщиками налога на прибыль и НДС) был заключен договор поручительства между кредитором (Продавцом), должником (Покупателем) и поручителем (финансовым учреждением - налогоплательщиком на прибыль и НДС) на сумму 120 грн., при этом стоимость услуги установлена в размере 6 грн. (5 грн., кроме того НДС - 1 грн.). Вследствие неисполнения в срок обязательств по уплате задолженности должником кредитор обратился с требованием о погашении к поручителю. После погашения задолженности и получения необходимых документов о таком погашении поручитель выставил должнику требование от уплату суммы погашенного долга (120 грн.) и стоимости услуги - 6 грн., должник уплатил указанную сумму путем перечисления средств на расчетный счет поручителя.

Отражение операции в учетах всех сторон - см. таблицу.

Автор выражает надежду, что изложенная информация будет полезна как заказчикам при подготовке тендерной документации, так и участникам при оформлении поручительства для своих тендерных предложений.

Отражение поручительства в учете сторон договора согласно условиям примера

“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 34-35 (556-557), 21 августа 2006 г.
Подписной индекс 40783

Документи що посилаються на цей