Проблемы фондов финансирования строительства
После того как с начала 2006 года стараниями законодателя были ограничены формы финансирования жилищного строительства, огромный поток финансовых ресурсов был направлен в систему управления средствами через фонды финансирования строительства (далее - ФФС).
Новые схемы работы порождают все больше вопросов. С некоторыми из проблем мы хотим Вас познакомить.
Цены
Если учредителем доверительного управления становится госбюджетное учреждение, желающее построить апартаменты для чиновников, то возникает проблема ценообразования.
Принимая в целом Правила конкретного ФФС, “бюджетник” настаивает на том, чтобы цена квадратных метров была определена в соответствии с ДБН.
А поскольку госчиновники любят жить в элитных районах, случаются казусы: рыночная стоимость квартир в таких местах значительно выше усредненных показателей, рожденных воспаленным сознанием госстроевских сметчиков.
Большинство строителей привычно считают, что основанием для использования ценовых ДБН-алгоритмов является Закон “Об инвестиционной деятельности”, в ч. 2 ст. 17 которого говорится:
“Стоимость строительства определяется с использованием государственных сметных норм, являющихся обязательными при осуществлении строительства объектов с привлечением средств Государственного бюджета Украины, бюджета Автономной Республики Крым, местных бюджетов, а также средств государственных предприятий, учреждений и организаций”.
Поэтому, когда в письме от 27.02.2006 г. № 11/2-248 Минстрой написал, что “в случае инвестирования и финансирования строительства жилья физическими и юридическими лицами на субъектов таких взаимоотношений нормы Закона “Об инвестиционной деятельности” не распространяются", некоторые застройщики решили, что при работе через ФФС расценки ДБН им не указ.
К сожалению, не все так просто.
Помимо Закона “Об инвестиционной деятельности” у свободы стройценообразования есть немало других законодательных врагов.
Напомним ч. 2 ст. 12 Закона “О ценах и ценообразовании” (к которому прямо отсылает ст. 192 Хозяйственного кодекса, регламентируя ценовые режимы):
“Формирование сметной нормативной базы, определение порядка ее применения в строительстве, контроль за соблюдением заказчиками, проектными, строительно-монтажными организациями и другими участниками инвестиционной деятельности нормативных документов и нормативов исчисления стоимости строительства объектов, сооружаемых с привлечением средств Государственного бюджета Украины, бюджета Автономной Республики Крым, местных бюджетов, а также средств государственных предприятий, учреждений и организаций, осуществляется специально уполномоченным центральным органом исполнительной власти по вопросам градостроительства и архитектуры”
Согласно п. 2 Постановления КМУ от 25.12.96 г. № 1548 таким уполномоченным органом является Госстрой (ныне - Минстрой).
Именно этот орган утвердил ДБН Д.1.1-1-2000 “Правила определения стоимости строительства”, в преамбуле которых указано, что эти Правила
“носят обязательный характер при определении стоимости строений (объектов), строительство которых осуществляется с привлечением бюджетных средств или средств предприятий, учреждений и организаций государственной собственности”.
Таким образом, все упирается в то, будет ли признано доверительное ФФС-управление средствами бюджетной организации “привлечением бюджетных средств”.
Обратим внимание на письмо Госстроя от 14.04.2005 г. № 8/1-240, где говорится, что “управляющий действует от имени инвесторов, передавших ему в управление средства с целью последующего инвестирования в объекты недвижимости”.
Как видим, учредители управления названы “инвесторами”, а управление сводится фактически к “инвестированию”. И даже если принять позицию Госстроя насчет того, что для жилстройфинансирования положения Закона “Об инвестиционной деятельности” не годны, было бы неосмотрительно игнорировать тот факт, что в ст. 10 этого Закона при описании источников финансирования говорится о “привлеченных финансовых средствах инвестора”.
Нельзя сбрасывать со счетов и давно ставшую традиционной склонность госорганов к максимально расширительному толкованию понятия “привлечение бюджетных средств”.
Подытожим: если управляющие ФФС не считают ценонормирование ДБН адекватным складывающимся реалиям, им следует любыми способами избегать принятия “бюджетников” под крышу своих фондов.
Этот вывод равным образом относится и к госпредприятиям.
Кстати, управляющего не должен сбить с толку и тот факт, что отдельно взятый “гос” добровольно оплатил строительство по рыночным ценам. Ведь высока вероятность того, что вслед за госдоверителем к управляющему пожалуют КРУшники с требованием вернуть “обокраденному” бюджету различу между уплаченной суммой и ДБН-ценой. И рассказывай им потом о свободе договорного волеизъявления.
Деятельность
Согласно ст. 1 Закона “О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг”, для компаний, предоставляющих финансовые услуги, этот вид деятельности является исключительным.
Статья 4 Закона “О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью” (далее - Закон о ФФС) определяет:
“Управляющим может быть финансовое учреждение”.
Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг установила дополнительные ограничения. В п. 2.8 Положения об установлении ограничений на совмещение деятельности финансовых учреждений по предоставлению определенных видов финансовых услуг, утвержденного распоряжением Госфинуслуг от 08.07.2004 г. № 1515, с изменениями говорится:
“Деятельность по управлению Фондом финансирования строительства (ФФС) не может совмещаться с предоставлением каких-либо других финансовых услуг”.
В письме Госфинуслуг от 14.03.2006 г. № 235/11-6 управляющих ФФС строго предупредили, что они “не могут размещать привлеченные в ФФС средства доверителей для осуществления операций, иных, нежели финансирование строительства того объекта, строительство которого организовывает застройщик и финансирование строительства которого осуществляет управляющий за счет полученных в управление средств”.
Однако управляющий, несмотря на финансово-доверительную специфику его деятельности, является все-таки каким-никаким, а предприятием. Ему тоже хочется укреплять свои финансовые позиции.
И если с чужими ресурсами все ясно - их трогать не моги, то что же делать с кровно заработанным вознаграждением? Неужели все барыши придется просто тупо проедать?
Разрешено ли управляющей компании производить хоть какие-то операции, не опасаясь репрессий со стороны контролирующих органов?
Можно ли, скажем, продать ненужное офисное оборудование?
А положить свои денежки на банковский депозит под процент, с тем чтобы они совсем не обесценились?
Запрещается ли приобретать ценные бумаги, приносящие пассивные доходы?
И допустима ли продажа таких бумаг в случае, если надежды на их доходность не оправдались?
Минюст в письме от 05.04.2006 г. № 20-5-196/1, отвечая на подобные вопросы управляющих ФФС, сослался на ст. 42 ХК, разъяснение ВАС от 12.03.99 г. № 02-5/111 и резюмировал, что “предприятия и организации могут заключать и разнообразные сделки, являющиеся производными, сопутствующими их основной деятельности и вытекающими из этой последней”.
Соломоновы выводы госюристов, очевидно, нуждаются в дополнительных пояснениях относительно критериев “производности”, “сопутствия” и “вытекания”.
Характерно, что уполномоченный госорган - Госфинуслуг, разъясняя ситуацию, в письме от 16.06.2006 г. № 5737/11-11 отметил, что осуществление управляющим нефинансовых операций за счет собственных средств возможно в случае, если такая деятельность не осуществляется систематически. При этом в письме дается ссылка на ту же статью 42 ХК.
Заметим, что эта статья, избранная Минюстом и Госфинуслуг в качестве базовой, дает определение предпринимательской деятельности.
Выходит, чтобы спокойно производить какую-либо “неосновную” хозоперацию, управляющий должен убедиться в том, что она не удовлетворяет признакам предпринимательства*.
Изо всех критериев, приведенных в ст. 42 ХК, наибольший интерес представляют, пожалуй, признаки систематичности и прибыльной целеустановки.
Что касается систематичности, то национальное законодательство определяет ее то через трехразовость** операций в год, то через четырех-***.
Причем какие-либо лимиты оборота или рентабельности здесь отсутствуют.
То есть: если управляющий проведет в год парочку огромных нефинансовых прибыльных сделок, инкриминировать ему нарушение “исключительного” ограничения деятельности нельзя.
Что касается признака прибыльности операций, то при буквальной его трактовке он с успехом может использоваться отчаянными управляющими, которые предпочитают “тушить” собственную прибыльность убыточными сделками****.
И каким бы ни было количество убыточных сделок, сам факт их проведения не может быть поставлен управляющему в вину.
Ведь, производя операцию, которая не имеет целью получение прибыли, управляющий, по сути, не осуществляет предпринимательскую деятельность. Во всяком случае, в понимании ст. 42 ХК.
И кто виноват Минюсту и Госфинуслуг, что они избрали именно эту статью в качестве ориентира для управляющих при определении того, чем им можно заниматься?
НДС
Иногда среди доверителей ФФС появляются предприятия-спекулянты, финансирующие строительство лишь для того, чтобы по его окончании перепродать недвижимость.
Не удивительно, что такие контрагенты очень заинтересованы в том, чтобы получить налоговый кредит по операциям финансирования строительства.
Здесь проявляется проблема, связанная с выпиской налоговых накладных (НН).
Застройщик, как правило, готов выписать НН. Но у него нет прямых договорных связей с учредителем доверительного управления. Он работает по договору с управляющим ФФС.
Первое, что приходит в голову,- это использование прямых норм п. 4.7 Закона о НДС. Именно в этом пункте упоминаются операции доверительного управления.
Схема общеизвестна: посредник (здесь в роли “поверенного” - управляющий) показывает налоговый кредит (далее - НК) по мере перечисления средств на застройщика*****, а налоговые обязательства (далее - НО) у него возникают при передаче актива доверителю. У последнего НК образуется при получении актива.
И все бы ничего, если б не некоторые особенности функционирования ФФС.
Во-первых, управляющий не уплачивает НДС со своего вознаграждения.
Во-вторых, в силу ст. 19 Закона о ФФС построенный объект передается доверителю не “поверенным”, а непосредственно застройщиком.
Вообще говоря, п. 4.7 позволяет доверителю отразить НК “в налоговый период получения товаров (работ, услуг), приобретенных поверенным по его поручению”.
Это значит, что Закон об НДС не ставит условием получения доверителем права на НК передачу актива именно от “поверенного”.
То есть учредитель доверительного управления может отразить НК и при получении объекта от застройщика. Другое дело, что не каждый застройщик готов выписать НН на имя контрагента, с которым у него нет договорных отношений.******
На сегодняшний день в практике чаще всего используются два варианта разруливания этой ситуации:
1) застройщик выписывает комбинированные НН, где в качестве “покупателя” указывается и управляющая компания, и доверитель.
В таком случае управляющий просто передает НН доверителю и не отражает в своем налоговом учете ни НК, ни НО;
2) застройщик выписывает НН только на имя управляющего, а тот, в свою очередь, выписывает на соответствующую сумму (без учета суммы своего вознаграждения) НН в пользу доверителя.
При этом в налоговом учете управляющего появляются******* в одинаковых суммах НК и НО.
Проанализируем указанные варианты.
При первом варианте доверитель сильно рискует своим НК, так как в основе этого НК лежит, мягко говоря, не совсем обычная НН, выписанная “продавцом”, с которым у доверителя нет контрактной связи. Кроме того, доверителю скорее всего придется как-то согласовывать свои действия с алгоритмом п. 4.7 Закона об НДС.
При втором варианте иногда появляется конфликт интересов управляющего и доверителя. Заключается он в согласовании времени отражения НО и НК.
Чтобы не дразнить налоговиков, управляющие стремятся не допускать опережающего отражения налогово-кредитных оборотов и стараются в одном периоде свести и НК, и НО.
Если хоть как-то придерживаться алгоритма п. 4.7, то НК у доверителя должен возникнуть при получении им актива.
Когда доверитель получает актив?
Если считать таким моментом получение готового объекта, то управляющий покажет НО и НК в периоде передачи объекта от застройщика доверителю. И тогда же управляющий выпишет НН на имя доверителя.
Но многие нетерпеливые доверители заинтересованы в получении права на НК еще на этапе финансирования строительства.
Некоторые юристы управляющих компаний полагают, что датами получения актива (услуг в виде строительно-монтажных работ) доверителем могут считаться и даты поэтапной сдачи “незавершенки” застройщиком, подтвержденные актами выполненных работ.
При такой интерпретации управляющий показывает НК и НО в периоде подписания промежуточных актов.
Этот механизм по душе доверителям, но мы не ручаемся, что со столь смелой трактовкой момента получения услуг смирятся налоговики. Ведь акты не подписываются непосредственно доверителем. Работы принимает управляющий.
Ситуация усложняется спецификой жилищно-строительного документооборота.
Застройщик не выделяет в своем учете объекты в разрезе отдельных доверителей. Акты подписываются общей суммой по строительно-монтажным работам, выполненным за отчетный период в целом по объекту. Справка о стоимости выполненных подрядных работ (типовая форма № КБ-3)******** подписывается юрлицом, которое
“по поручению инвесторов разместило заказ на строительство многоквартирного дома”*********.
В случае ФФС-финансирования таким лицом, судя по всему, является управляющая компания.
Как в этих условиях вычленить в общих потоках финансирования сумму, приходящуюся на долю того доверителя, которому захотелось получить НК**********?
Чтобы удовлетворить желание, застройщик и управляющий должны будут производить серьезные расчеты. При использовании первого варианта на расчетные суммы отдельные НН вынужден будет выписывать застройщик.***********
А при втором варианте - тем же придется заниматься управляющему.
Все это, конечно, выливается в немалые издержки.
Следовательно, капризный доверитель, вожделеющий право на НК, должен осознавать, что помимо рисков, обусловленных нестыковками Закона об НДС и Закона об ФФС, ему еще наверняка придется оплачивать дополнительные НДС-хлопоты посредника и застройщика.
_________________________
* “Предпринимательство - это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами хозяйствования (предпринимателями) в целях достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли” (ст. 42 ХК).
** См. п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 25.04.2003 г. № 3.
*** См. определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Украины от 23.03.99 г.
**** В этом смысле весьма перспективной представляется убыточная купля-продажа ценных бумаг в сделках с такими “офшорными” контрагентами, как институты совместного инвестирования.
***** Разумеется, при условии выдачи застройщиком управляющему ФФС соответствующих налоговых накладных.
****** Обычно строители рассуждают так: чего это мы должны выписывать налоговую накладную на доверителя, а не на управляющего?
******* Иногда это может происходить в разное время.
******** Утверждена приказом Госкомстата и Госстроя от 21.06.2002 г. № 237/5.
********* См. письмо Минстроя от 03.04.2006 г. № 11/8-374.
********** При том, что большинство доверителей – обычные физлица, которым на НК совершенно наплевать.
*********** Если его вынудить к этому управляющий, стремящийся удовлетворить аппетиты доверителя за чужой счет.
“Бухгалтер” № 31, август (III) 2006 г.
Подписной индекс 74201