Не приватизацией единой...
В настоящее время существенно изменились и более четко обозначились перспективы и приоритеты в отношении объектов государственной и коммунальной собственности. Стало понятным, что приватизация не является панацеей при решении всех проблем, которые остались после таких периодов, как социалистический, перестройка, постперестроечный. Альтернативой приватизации как скорого, но одномоментного способа наполнения бюджета, стали иные механизмы, с помощью которых возможно более эффективно использовать объекты государственной и коммунальной собственности. Состоят они в передаче государственного и коммунального имущества в концессию с постоянным поступлениями средств в бюджет. И, как справедливо заметила доктор юридических наук, член-корреспондент АпрН Украины, профессор НЮА Украины им. Ярослава Мудрого И. Спасибо-Фатеева, что концессия также станет альтернативой неэффективному управлению государственными предприятиями со стороны органов государства и руководителей этих предприятий. И что передача этих предприятий в концессию частным лицам с привлечением частного капитала даст возможность решить проблемы с инвестициями, менеджментом и многие другие.
Эта же проблема обозначена и в Программе Кабинета Министров Украины “Навстречу людям”, в которой правительство указало в качестве первоочередных задач обеспечение эффективного использования государственного имущества и увеличение поступлений в Государственный бюджет от государственных предприятий, расширение применения прозрачных схем концессионной деятельности.
Правовой основой данной деятельности является Закон Украины от 16.07.1999 г. № 997-XIV “О концессии” (далее - Закон № 997), которым регулируются условия и порядок ее осуществления с целью повышения эффективности использования государственного и коммунального имущества и обеспечения потребностей граждан Украины в товарах, работах и услугах.
В данном Законе концессия определена как предоставление уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и (или) управление (эксплуатацию) объекта концессии, что представляет собой срочное платное владение с целью удовлетворения общественных потребностей. Условием для этого является принятие субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и (или) управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска. Такая деятельность осуществляется на основании концессионного договора.
Термин концессия имеет и другие определения. Например:
- Договор о передаче в эксплуатацию физическим и юридическим лицам на определенный срок принадлежащих государству или муниципалитетам природных богатств, компаний, предприятий и других хозяйственных объектов, например концессия на постройку железной дороги или передачу рудников. Концессией называют также и само предприятие, организованное на основе такого договора.
- Метод приватизации, при котором частный инвестор за фиксированную плату или определенный процент от прибыли получает право использовать принадлежащие государству основные активы. Оставшаяся часть дохода от концессии находится в распоряжении частного инвестора.
- Вознаграждение банков за продажу новых ценных бумаг.
В Современном экономическом словаре сказано, что концессия представляет собой специфическую разновидность долговременной крупномасштабной аренды, объектом которой служит не только имущество, но и право осуществления деятельности в области коммунальных услуг, водо- и энергоснабжения, перевозок и др. По своему экономическому содержанию концессия отражает отношения между государством и частным капиталом по поводу управления государственной собственностью на основе частной инициативы в рамках договорных отношений, а также форму деятельности, основанную на временном использовании государственной собственности негосударственным субъектом этой собственности.
Обычно концессия ограничена рядом условий. Так, в области природопользования таким условием является обеспечение экологической безопасности местности, где ведется добыча природных ресурсов.
Условия концессии, взаимные права и обязанности государства и лица, получившего концессию (концессионера), закрепляются в концессионном соглашении (договоре).
Концессии используются главным образом как форма привлечения иностранных инвестиций (международные концессии). Основной сферой применения концессии является добыча полезных ископаемых*. Концессия предоставляется на основании законодательного или административного акта соответствующего государства.
Из суверенитета государства над природными ресурсами вытекает право государства как на предоставление концессий своим гражданам и иностранцам, так и на изменение и досрочное прекращение действия концессионного договора. Вопрос о прекращении концессионного договора в соответствии с принципами международного права должен решаться прежде всего на основе внутреннего законодательства государства**.
Договоры о концессии широко применяются в международной практике. Чаще всего на этих условиях передается иностранным компаниям разработка природных ресурсов: нефти, газа, угля, металлических руд, драгоценных камней и металлов, радиоактивных, редкоземельных и некоторых других минералов, в том числе залегающих в континентальном шельфе и на дне территориального моря, - а также использование наиболее ценных пород лесов, водных ресурсов, государственных земель.
Традиционно концессии применялись и применяются развивающимися странами. В прошлом они были вынуждены предоставлять концессии иностранным компаниям на невыгодных для себя условиях и на длительные сроки.
В современных условиях концессии используются и развитыми государствами, особенно в области добычи нефти. Заключение этих соглашений целесообразно, когда страна имеет значительные разведанные, но не разработанные из-за нехватки финансовых и технических средств запасы. Концессии применимы, когда нужны крупные вложения вследствие того, что нефтеносные территории находятся в географически отдаленных и труднодоступных районах, а также в районах с тяжелыми климатическими условиями.
От концессии как особого вида соглашений, заключаемых между государством и частным лицом, следует отличать гражданско-правовой договор коммерческой концессии, введенный новым Гражданским кодексом Украины.
Коммерческая концессия - передача одной стороной (правообладателем) другой стороне (пользователю) за вознаграждение и на срок или без указания срока права использования в предпринимательской деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю:
- права на фирменное наименование или коммерческое обозначение правообладателя;
- права на охраняемую коммерческую информацию;
- права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав. Как и значительное количество понятий современной юриспруденции, понятие концессии начало формироваться еще в римском праве. В качестве такого процесса осуществлялся горный промысел, на проведение которого необходимо было получить согласие правителя.
В советском государстве концессии использовались для привлечения иностранного капитала в некоторые отрасли хозяйства в 1920 г. Последние концессионные договоры были аннулированы к 1937 г.
В современном отечественном законодательстве впервые о концессии упоминалось в ст. 22 Закона Украины от 19.03.1996 г. № 93/96-ВР “О режиме иностранного инвестирования”, где указывалось, что иностранным инвесторам может быть предоставлено право на разработку и освоение восстанавливающихся и невосстанавливающихся природных ресурсов на основе концесиионных договоров. Еще одно официальное определение концессии было закреплено в Указе Президента Украины от 04.07.1998 г. № 735/98 “О концессии на строительство и реконструкцию автомобильных дорог”. Законодательно закрепленный механизм концессионных отношений позволяет публично-правовым институтам государства или территориальным общинам использовать эффективность частного бизнеса в удовлетворении общественного интереса путем создания, эксплуатации и т. п. объектов концессии.
Таким образом, по договору концессии концессионер, которым может быть юридическое или физическое лицо - субъект предпринимательской деятельности, принимает на себя обязанность создать, построить и/или управлять объектом концессии, в качестве компенсации ему служит право на получение прибыли от осуществления предпринимательской деятельности в рамках договора концессии.
Концессиедателем может выступать конкретно определенный Кабинетом Министров Украины орган государственной власти, который наделяется полномочиями на передачу в концессию конкретно определенного объекта государственной собственности в соответствии с Постановлением КМУ от 11.12.1999 г. № 2293 “Об утверждении Перечня объектов права государственной собственности, которые могут быть предоставлены в концессию” (далее - постановление № 2293).
В соответствии с Законом № 997 лицо, изъявившее желание взять участие в концессионном конкурсе, получает статус претендента. И им может стать, как уже было указано выше, юридическое или физическое лицо - субъект предпринимательской деятельности, как резидент, так и нерезидент Украины. Моментом приобретения лицом такого статуса следует считать день регистрации конкурсной комиссией поданной заявки на участие в конкурсе. Однако приобретение этого статуса еще не означает, что это лицо допущено к участию в конкурсе, поскольку решение вопроса о допуске к участию в конкурсе находится в компетенции органа, уполномоченного стать концессиедателем. Концессиедатель также утверждает порядок осуществления конкурсной комиссией регистрационной процедуры.
По договору концессии концессионер принимает обязательство вносить концессионные платежи в качестве платы за предоставленную возможность осуществлять предпринимательскую деятельность в отношении объекта государственной или коммунальной собственности, указанного в договоре концессии. При этом ч. 4 ст. 12 Закона № 997 предусмотрены льготы по уплате концессионных платежей, а также возможность получать различного рода дотации и компенсации, если предметом договора концессии является убыточный или низкорентабельный объект, имеющий важное социальное значение.
Составление конкретного перечня возможных объектов концессии относится к компетенции уполномоченных органов государственной власти и местного самоуправления. Так, перечень объектов государственного имущества содержится в Постановлении № 2293, а полномочиями относительно определения и утверждения объектов коммунальной собственности наделены сельские, поселковые, городские советы, которые в соответствии с п. 4 ст. 29 Закона Украины от 21.05.1997 г. № 280/97-ВР “О местном самоуправлении в Украине” (далее - Закон о местном самоуправлении) могут вносить предложения по определению сфер хозяйственной деятельности, в которых возможна концессионная деятельность.
В ст. 3 Закона № 997 содержится перечень сфер хозяйственной деятельности, объекты которых могут быть переданы в концессию. Такими сферами являются:
- строительство и эксплуатация объектов транспорта;
- предоставление услуг в области связи и информации;
- строительство и обслуживание жилищного фонда;
- предоставление коммунальных услуг;
- деятельность по транспортировке и т. п. энергоносителей.
В соответствии с ч. 3 ст. 3 данного Закона местные советы наделены полномочиями принимать решения относительно расширения перечня сфер хозяйственной деятельности, объекты которых могут быть предметом концессии. Однако при этом следует обратить внимание на тот факт, что исходя из толкования положений Закона о местном самоуправлении можно утверждать, что имеются органы местного самоуправления двух уровней:
1) сельские, поселковые, городские и районные в городе советы;
2) районные и областные советы.
Первые представляют интересы определенной территориальной общности, а вторые - представляющие интересы всех или нескольких территориальных общностей района, области. Но Закон № 997 содержит довольно-таки обобщающее понятие местных советов. Поэтому в соответствии с п. 4 ст. 29 Закона о местном самоуправлении органом, который достаточно компетентен, чтобы подготавливать и вносить на рассмотрение совета предложения относительно определения сфер хозяйственной деятельности и перечня объектов, следует считать исполнительные органы только сельских, поселковых или городских советов. Подобных органов в районных и областных советах не существует. Поэтому можно сделать вывод о том, что районные и областные советы не наделены компетенцией принимать решения о расширении сфер хозяйственной деятельности и утверждать перечень объектов, которые могут быть переданы в концессию. Следует также обратить внимание на то, что вышеуказанные органы наделены компетенцией принимать решения по расширению сфер хозяйственной деятельности, а не определять объект коммунального имущества для передачи в концессию. В связи с этим, как рекомендует О. А. Первомайский***, в решении совета необходимо указать именно новую сферу хозяйственной деятельности, в которой может осуществляться концессионная деятельность, а не просто указать объект права коммунальной собственности, который передается или может передаваться в концессию. Если не будет такого указания или решение будет принято органом не имеющим на то полномочий, то концессионный договор может быть признан судом недействительным и противоречащим требованиям закона.
Следует также учесть то, что объектом концессии может быть совокупность целостных имущественных комплексов, которые служат достижению цели, определенной в концессионном договоре. При этом не обязательно, чтобы они имели однотипный характер.
Немаловажным для осуществления концессионной деятельности является факт получения в законное владение земельного участка, правовой основой которого является договор аренды.
С целью стимулирования концессионной деятельности Законом № 997 предусмотрена гарантия защиты прав и интересов концессионера, которая заключается в том, что объект концессии не может быть приватизирован в период действия договора концессии. А в случае принятия решения о приватизации объекта, который был предметом концессии после окончания договора концессии, бывший Концессионер имеет право на выкуп этого имущества в соответствии с определенными условиями приватизации. Необходимо обратить внимание на то, что в Законе прямо не указано, в течение какого времени бывший концессионер может реализовать свое право на выкуп объекта, который передавался в концессию. Однако названы условия, при наличии одного из которых бывший концессионер приобретает право на выкуп:
- концессионером согласно условиям концессионного договора создан или построен объект концессии;
- концессионером осуществлено улучшение этого имущества, за счет которого увеличилась его стоимость не меньше чем на 25 % первоначальной стоимости.
В период осуществления концессионной деятельности концессионер имеет право передать свои имущественные права, предусмотренные договором концессии, полностью или частично третьим лицам при условии согласия на это концессиедателя. Однако Законом не предусмотрен порядок получения такого согласия. В частности, не указано на то, что согласие на передачу имущественных прав должно быть получено предварительно. Но можно предположить, что если такое согласие будет получено после передачи этих прав, то возникает риск признания сделки переуступки прав недействительной. Также можно утверждать, что подобный риск будет и при отсутствии согласия концессиедателя в письменной форме в виде решения или распоряжения, в котором будет указано на то, что уполномоченный орган государственной власти или местного самоуправления в пределах своей компетенции принял решение о выражении согласия на такого рода передачу имущественных прав.
Возникновению концессионных отношений предшествуют следующие этапы:
- внесение предложений относительно объектов концессии;
- утверждение перечня объектов, которые могут передаваться в концессию;
- проведение концессионного конкурса;
- утверждение решения о предоставлении концессии по результатам конкурса;
- заключение концессионного договора.
Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что результат проведения концессионного конкурса не является достаточным основанием для возникновения концесионных отношений, поскольку после окончания конкурса уполномоченный орган принимает решение о предоставлении победителю конкурса концессии, и после этого должен быть заключен концессионный договор. А, как известно, договор считается заключенным, если стороны договорились по всем существенным условиям договора. Однако стороны в процессе переговоров могут и не достичь согласия. Исходя из этого, не исключены ситуации, когда победителю концессионного конкурса будет предоставлена концессия уполномоченным на то органом, но концессионный договор не будет заключен по вышеуказанной причине.
Данного проблемного момента, как и многих других, которые могут возникнуть при заключении договора концессии, можно избежать, если придерживаться последовательности, предлагаемой О. А. Первомайским:
1. Решение концессиедателя о предоставлении лицу концессии обусловить необходимостью заключения договора концессии. В случае же, если не будет достигнуто соглашение во время заключения договора - концессия отзывается и аннулируется.
2. После заключения договора концессии концессиедатель в определенный срок должен оформить публично-правовой акт - концессию на имя своего контрагента.
3. Подготовить договор концессии в качестве реального, что позволит связать момент вступления его в силу с передачей объекта права государственной или коммунальной собственности.
4. Проекту договора концессии придать статус договора о присоединении и его текст огласить на начальном этапе проведения конкурса. Это позволит фактически избежать процедуры согласования его условий с победителем конкурса.
-------------------------------------
* Райзберг Б. А., Лозовский Л. Ш., Стародубцева Е. Б. Современный экономический словарь. М., 2003.
** Додонов В. Н. и др. Международное право: Словарь - справочник. - М., 1997.
*** Закон Украины “О концессиях”: Научно-практический комментарий. - Серия “Юридичний радник”. - X.: Страйд, 2005.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 40-41 (562-563), 2 октября 2006 г.
Подписной индекс 40783