Деньги под процент: актуальные вопросы и сомнения
ВОПРОС: 1. Имеет ли право юридическое лицо, не являющееся финансовым учреждением, предоставлять за собственный счет денежный заем под процент?
2. Чем операция по предоставлению займа отличается от кредита?
3. Нужна ли заимодавцу для предоставления процентного займа лицензия?
ОТВЕТ: Первый вопрос - казалось бы, прозрачный - уже рассматривался в предыдущей консультации.
Впрочем, в последнее время он приобрел дополнительную проблемность вследствие крайне неадекватной позиции Госфинуслуг, сформулированной в письме от 26.07.2006 г. № 644/11-3, в соответствии с которой предоставлять денежные средства в заем на условиях финансового кредита, а именно на определенный срок и под процент, имеют возможность только банки или другие финансовые учреждения*
Мы с этой позицией не согласны, и вот по каким причинам.
Потенциальные ограничения относительно предоставления процентных займов можно анализировать на базе двух основных документов: Закона “О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг” (далее - Закон) и Гражданского кодекса.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона финансовая услуга определяется как “операции с финансовыми активами, осуществляемые в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет этих лиц, а в случаях, предусмотренных законодательством, - и за счет привлеченных от других лиц финансовых активов, с целью получения прибыли или сохранения реальной стоимости финансовых активов”.
Согласно ст. 4 Закона в состав финансовых услуг относится предоставление денежных средств в заем, в том числе и на условиях финансового кредита. При этом финансовый кредит определяется в тексте Закона (см. п. 3 ч. 1 ст. 1) как “денежные средства, предоставляемые в заем юридическому или физическому лицу на определенный срок и под процент”.
Таким образом, предоставление процентного срочного денежного займа, осуществляемого в интересах третьих лиц за собственный счет или за счет привлеченных средств - от других лиц с целью получения прибыли, может быть квалифицировано как финансовый кредит и финансовая услуга в понимании Закона.
Впрочем, такая квалификация сама по себе не означает, что предоставлять любые процентные займы запрещено обычным юридическим лицам, не имеющим статуса финансового учреждения. Вопрос относительно возможности предоставления процентного денежного займа юридическими лицами непосредственно решен в ст. 5 Закона.
Что касается предоставления процентного денежного займа за счет привлеченных от других лиц средств, то возможность осуществления такой операции юридическими лицами ограничена непосредственно в ч. 3 ст. 5 Закона, согласно которой такое предоставление может осуществляться только финансовым учреждением со статусом учреждения кредитного.
В отношении предоставления процентного денежного займа за счет собственных средств юридическими лицами следует руководствоваться:
- ч. 4 ст. 5 Закона, в соответствии с которой:
“Возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, определяются законами <...>”;
- Гражданским кодексом, в § 1 “Заем” гл. 71 которого установлена возможность предоставления процентных займов без ограничения круга лиц-заимодавцев**
Итак, закон (ГК) разрешает юридическим лицам, не имеющим статуса финансового учреждения, предоставлять процентные займы, за исключением случаев, если заем предоставляется за счет средств, привлеченных от других лиц.
В соответствии с п/п. 1.1 Лицензионных условий осуществления деятельности по предоставлению финансовых кредитов за счет привлеченных средств кредитными учреждениями (утверждены распоряжением Госфинуслуг от 18.10.2005 г. № 4802, далее - Лицензионные условия) привлеченные средства - это финансовые активы, прямо или опосредованно полученные на возвратной основе от каких-либо лиц.
Итак, если средства, составляющие сумму займа, привлечены заимодавцем не на возратной основе (а что это такое - см. ниже), у такого заимодавца есть право начислять проценты на сумму займа - даже при отсутствии статуса финансового учреждения.
Переходя ко второму вопросу - чем различаются операции по предоставлению займа и кредита, урегулированные в соответствии с § 1 и § 2 “Кредит” гл. 71 ГК:
во-первых, они различаются по кругу субъектов.
Заем, как отмечено выше, может предоставляться любыми лицами (если он производится за счет собственных средств); кредит - только банками или другими финансовыми учреждениями;
во-вторых, они различаются по кругу объектов.
Заем может предоставляться деньгами или другими вещами, определенными родовыми признаками; кредит - только денежными средствами;
в-третьих, они различаются условиями предоставления.
Заем может быть процентным или беспроцентным, а кредит всегда предусматривает начисление процентов.
В дополнение к сказанному считаем необходимым отметить еще одно различие между займом и кредитом. По нашему мнению (и здесь мы возвращаемся к первому вопросу), важным признаком кредитной операции является то, что она осуществляется за счет привлеченных средств. Это вытекает:
- из Хозяйственного кодекса (содержащего более специальные нормы в сравнении с ГК), где в отношении предоставления кредитов таким финансовым учреждением, как банк, в ч. 1 ст. 345 указано:
“Кредитные операции заключаются в размещении банками от своего имени, на собственных условиях и на собственный риск привлеченных средств юридических лиц (заемщиков) и граждан. <...>”.
(Кстати, те же признаки определены Законом “О банках и банковской деятельности”, в частности в ст. 2 и 47.);
- из п/п. 1.1 Лицензионных условий, в котором лицензиат определяется как кредитное учреждение, получившее лицензию на осуществление деятельности по предоставлению финансовых кредитов за счет привлеченных средств.
Ведь важным признаком кредита законодательство Украины определяет привлечение средств (на возратной основе) от других лиц для их предоставления третьим лицам. И именно поэтому, на наш взгляд, государство ограничивает предоставление кредитов определенным кругом лиц и осуществляет усиленный контроль, в том числе путем лицензирования.
Очевидно, что само по себе предоставление займов никому не наносит какого-либо вреда и не влечет риск для общества; оно является опасным лишь тогда, когда предоставленные средства не принадлежат заимодавцу, когда они являются привлеченными от других лиц. То есть контроль за кредитными операциями вообще является оправданным только с точки зрения защиты интересов лиц, от которых заимодавцем привлечены средства.
Подытоживая приведенное, добавим, что действующее законодательство разрешает юридическим лицам, не являющимся финансовыми учреждениями, предоставлять процентные денежные займы за счет собственных средств. Такая операция не будет считаться кредитом в понимании ГК, впрочем, оставаясь финансовым кредитом в понимании Закона. Эти термины - и здесь наша позиция не совпадает с позицией Госфинуслуг - не могут отождествляться; они введены разными законами в разное время и, в конце концов, являются разными по смыслу.
Третий вопрос - относительно наличия лицензии. Согласно п. 3 и 4 ч. 1 ст. 34 Закона лицензированию подлежат предоставление финансовых кредитов за счет привлеченных средств и/или деятельность по предоставлению каких-либо финансовых услуг, предусматривающих прямое или опосредованное привлечение финансовых активов от физических лиц.
Итак, если предоставление процентного денежного займа не сопровождается прямым или опосредованным привлечением средств или других финансовых активов от других лиц, то такая операция не требует получения лицензии.
Как видим, все три отмеченные выше проблемы коррелируют со следующей темой: при осуществлении каких операций средства считаются привлеченными, то есть полученными на возратной основе? Например, имеет ли внесение средств в уставный фонд ООО возвратный характер, ведь:
- в соответствии с ч. 4 ст. 111 ГК имущество юридического лица, которое осталось после удовлетворения требований кредиторов, передается его участникам, если иное не установлено учредительными документами юридического лица или законом;
- в соответствии с ч. 2 ст. 148 ГК участник, который выходит из общества с ограниченной ответственностью, имеет право получить стоимость части имущества, пропорциональную его доле в уставном капитале общества?
Признаём, что четкого толкования “возвратности” операции действующее законодательство не содержит.
Нет сомнения, что возратным будет привлечение денег или других активов на основании договоров займа или кредита, поскольку должник обязан вернуть то же количество денег или других предметов, определенных родовыми признаками. В данном контексте уместным, на наш взгляд, является применение по аналогии термина “заимствование”, приведенного в п. 3 П(С)БУ 31 “Финансовые расходы” (утверждено приказом Минфина от 28.04.2006 г. № 415):
“займы, векселя, облигации, а также другие виды краткосрочных и долгосрочных обязательств, на которые начисляются проценты”.
В отношении других операций, в частности внесения средств в уставный фонд, можем обосновать как положительный, так и отрицательный варианты ответа.
Последний будет базироваться на следующих соображениях: обязательство ООО перед кредитором (участником) ни в коем случае не гарантирует, что участнику возвращаются те же активы, которые были внесены в уставный фонд, и в том же количестве. Например, участник может внести в уставный фонд средства на сумму 100 грн, а при выходе получить оснащение стоимостью 130 грн, или 90, или 50.
Итак, крайне сомнительно, что возвратность (в смысле “вернуть то же или хотя бы той же стоимости”) присутствует в отношениях между участником и обществом.
Приведенную логику поддерживает, как ни удивительно, сама Госфинуслуг.
В соответствии с п. 1.1 Лицензионных условий осуществления деятельности кредитных союзов по предоставлению финансовых услуг, утвержденных ее распоряжением от 02.12.2003 г. № 146, “привлеченные средства - это денежные средства, привлеченные кредитными союзами от банков, других учреждений и организаций, кроме средств объединенных кредитных союзов, привлеченных кредитными союзами, являющимися их членами, и средств совместных финансовых фондов ассоциаций кредитных союзов, созданных их членами. К привлеченным средствам не относятся взносы членов кредитных союзов, направляемые на формирование капитала кредитных союзов”.
Используя процитированный фрагмент, нужно констатировать, что взносы участников в любое предприятие с целью формирования собственного капитала (еще один подходящий термин из бухучета, схожий с термином “собственные средства” в определении финансовой услуги) не являются привлеченными со стороны ООО. То же, по нашему мнению, касается средств, полученных в результате операций купли-продажи и предоставления услуг, средств, полученных в подарок, и т. п.
Несмотря на приведенное ожидаем, что актуальность проблемы идентификации привлеченных или собственных средств будет несколько уменьшаться благодаря факту “перемешивания” средств на банковском счете в результате осуществления хозяйственных операций.
В самом деле, насколько оправданно говорить о “привлеченном” статусе средств, полученных в заем, израсходованных на приобретение оборудования или на выплату заработной платы, в результате чего предприятие изготовило товары, продало их и получило новые средства? А если на банковском счете при этом остаются средства от других операций, в том числе внесенные в уставный фонд?
Ином, и контролирующим органам сложно определить, какие именно средства были предоставлены в заем предприятием. Единственными возможными индикаторами статуса средств в этом случае могут выступать:
- позиция самого предприятия, выраженная, например, в приказе директора типа: “предоставить заем за счет собственных средств”;
- сопоставление размера предоставленного займа с величиной собственного капитала предприятия-заемщика.
Если предприятие в указанной ситуации демонстрирует положительный результат по обоим указанным выше критериям, считаем, что оно имеет довольно солидную базу, чтобы противостоять претензиям Госфинуслуг или других контролирующих органов.
________________________
* Собственно, указанное письмо было второй попыткой Госфинуслуг определить свою позицию в отношении займов.
Первая нашла отражение в распоряжении Комиссии от 31.03.2006 г. № 5555 и, по нашему мнению, оставила возможности для либерального толкования проблемы. Его п. 1 гласит:
“Юридические лица - субъекты хозяйствования, которые по своему правовому статусу не являются финансовыми учреждениями, предоставляют финансовые услуги по предоставлению денежных средств в заем (кроме (как) на условиях финансового кредита)”.
Дело в том, что ст. 19 Конституции устанавливает в качестве общего принципа следующее: разрешено все, что не запрещено законом.
Так вот, распоряжение формально не содержит запрет предоставлять займы на условиях финансового кредита, оно только констатирует возможность предоставления займов на других условиях.
** В частности, согласно ч. 1 ст. 1046 ГК по договору займа одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) денежные средства или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется вернуть заимодавцу такую же сумму денежных средств (сумму займа) или такое же количество вещей того же рода и такого же качества.
А в соответствии с ч. 1 ст. 1048 ГК заимодавец имеет право на получение от заемщика процентов от суммы займа, если иное не установлено договором или законом.
Согласно же ст. 510 ГК термин “сторона в обязательстве” коррелирует с термином “лицо”.
К кругу лиц в соответствии с ч. 1 ст. 2 ГК относятся любые физические и юридические лица.
“Бухгалтер” № 42, ноябрь (II) 2006 г.
Подписной индекс 74201