Как контролируют соблюдение законодательства о рекламе

Частью 2 ст. 19 Конституции Украины предусмотрено, что органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способом, которые предусмотрены Конституцией и законами Украины.

В соответствии с Законом Украины "О рекламе" от 11.07.2003 г. № 1121-IV реклама - это информация о лице или товаре, распространенная в любой форме и любым способом и предназначена сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лица или товара.

Органы, которые имеют право контролировать соблюдение законодательства о рекламе указаны в статье 26 Закона о рекламе.

В частности, статья 26 Закона о рекламе гласит, что контроль за соблюдением законодательства Украины о рекламе осуществляют в пределах своих полномочий:

- специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей - относительно защиты прав потребителей;

- Антимонопольный комитет Украины - относительно соблюдения законодательства о защите экономической конкуренции,

- Национальный совет Украины по вопросам телевидения и радиовещания - относительно телерадиоорганизаций всех форм собственности.

По мнению Госкомпредпринимательства Украины, которое неоднократно звучало в письмах данного органа, приведенный выше перечень контролирующих органов, которым предоставлено право осуществлять контроль за соблюдением действующего законодательства Украины о рекламе субъектами хозяйствования, является исчерпывающим.

Другие контролирующие органы имеют право осуществлять проверки субъектов предпринимательской деятельности только по тем вопросам, которые относятся к их компетенции.

По требованию органов исполнительной власти, на которые возложен контроль за соблюдением законодательства о рекламе, рекламодатели, производители и распространители рекламы обязаны предоставлять документы, устные или письменные объяснения, видео- и звукозаписи, а также другую информацию, необходимую для осуществления ими полномочий относительно контроля.

Органы, Государственной власти обязаны сообщать рекламодателям, производителям и распространителям рекламы о рассмотрении дел о нарушении ими законодательства о рекламе не позднее, чем за три дня до такого рассмотрения, а в неотложных случаях - не позднее, чем за один день.

Рекламодатели, производители и распространители рекламы во время рассмотрения вопроса о нарушении Закона о рекламе имеют право:

- присутствовать на заседании органа государственной власти во время рассмотрения вопроса о нарушении ими Закона о рекламе,

- подавать необходимые документы, давать объяснения;

- получать копию протокола заседания и решение органа государственной власти, принятого относительно них;

- подавать жалобу на действия или бездеятельность исполнительного органа контроля и его должностных лиц в суд

Как показывает практика, чаще всего контроль за соблюдением законодательства о рекламе со стороны государственных органов наблюдается за размещением средств наружной рекламы, а уж потом всей остальной рекламы. Самое распространенное нарушение в этой области - размещение рекламных щитов без соответствующего разрешения либо выдача разрешений с нарушением законодательства.

Согласно Закону Украины от 12.05.91 г. № 1023-ХII "О защите прав потребителей" потребители, а к ним Закон относит граждан, приобретающих, заказывающих, использующих или намеревающихся приобрести или заказать товары (работы, услуги) для собственных бытовых нужд, имеют право на государственную защиту своих прав, на необходимую, доступную и достоверную информацию о количестве, качестве и ассортименте товаров (работ, услуг), а также на объединение в общественные организации потребителей (объединения потребителей) с целью защиты своих законных прав и интересов граждан, которые осуществляют свою деятельность, в соответствии с Законом Украины "Об объединениях граждан".

Статьей 26 Закона Украины "О защите прав потребителей" определяются права общественных организаций потребителей (объединений потребителей). Такие объединения, в частности, имеют право на обращение в суд с иском о признании действий продавца, изготовителя (предприятия, которое выполняет их функции) или исполнителя противоправными в отношении неопределенного круга потребителей и прекращения этих действий.

Права объединений граждан в области рекламы определены статьей 29 Закона о рекламе. Так, объединения граждан имеют право:

- осуществлять независимую экспертизу рекламы относительно ее соответствия требованиям законодательства Украины о рекламе и давать соответствующие рекомендации рекламодателям, рекламопроизводителям и рекламораспространителям;

- обращаться к органам исполнительной власти и органов местного самоуправления по вопросам нарушения законодательства о рекламе;

- обращаться в установленном порядке с иском в суд в интересах рекламодателей, рекламопроизводителей и рекламораспространителей в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Украины о рекламе.

При осуществлении контроля за соблюдением законодательства о рекламе остается принципиальным вопрос о размежевании предписаний законодательства о рекламе и о защите прав потребителей относительно осуществления контроля и проведения проверок.

Контекстуальный анализ законодательства может расставить все точки над "і".

В частности, статья 1 Указа Президента Украины от 23.07.98 г. № 817/98 "О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности" устанавливает, что органы исполнительной власти, уполномоченные от лица государства осуществлять проверку финансово-хозяйственной деятельности субъектов предпринимательской деятельности, проводят плановые и внеплановые выездные проверки. На основании статьи 10 вышеуказанного Указа государственные органы по делам защиты прав потребителей осуществляют внеплановую проверку деятельности субъектов предпринимательской деятельности исключительно на основании полученных от потребителей жалоб о нарушении такими субъектами требований законодательства о защите прав потребителей.

Жалоба потребителя должна подаваться в письменном виде и содержать сведения о его фамилии, имени, отчестве, месте проживания, серии и номере паспорта или другого документа, который удостоверяет лицо, а также данные о товаре, при продаже которого были нарушены права потребителя. Органы по делам защиты прав потребителей не имеют права разглашать указанные сведения о потребителе, который направил жалобу.

Рассмотрим возникновение противоречий между предпринимателями и органами защиты прав потребителей на примере проверки:

- служебными лицами Управления по делам защиты прав потребителей (далее - Управление) проведена проверка соблюдения предприятием законодательства о рекламе, по результатам которой составлен акт;

- согласно акту, проверкой установлены нарушения ответчиком требований Закона Украины "О рекламе";

- на основании части 2 ст. 26 Закона о рекламе проверяющие в своем акте обязали ответчика предоставить документально подтвержденную информацию относительно стоимости рекламы и направить уполномоченного представителя предприятия в Управление в трехдневный срок со дня получения акта для рассмотрения дела по признакам нарушения законодательства о рекламе. В этом же акте ответчик предупрежден, что за непредоставление или предоставление заведомо недостоверной информации относительно стоимости распространения рекламы к ответчику будут применены санкции в соответствии с требованиями части 6 ст. 27 Закона о рекламе;

- ответчик в определенные сроки не предоставил информацию относительно стоимости распространенной рекламы, в связи с чем Управление приняло решение о наложении штрафа за нарушение законодательства о рекламе. Частью 6 статьи 27 Закона о рекламе предусмотрена ответственность за неисполнение требований части второй статьи 26 Закона о рекламе в виде штрафа в размере 100 необлагаемых налогами минимумов доходов граждан (в данном случае - 1700 грн).

В ходе судебных разбирательств особое внимание уделяется основаниям проверки и правильности составления акта проверки. Чтобы проверка отвечала признакам плановой, предприятие должно получить уведомления о ее проведении, а Управлением предоставлены доказательства плановости, а если это внеплановая проверка, то необходимо наличие письменно оформленных жалоб потребителей.

Акт проверки составляется в присутствии представителя предприятия, который уведомлялся о проведении проверки, доказательствами чего является наличие в указанном акте проверки подписи представителя субъекта предпринимательской деятельности, которая предусмотрена формой № 5 акта, утвержденной приказом Госстандарта от 27.11.2000 г. № 679. В случае отказа представителя предприятия от подписи акта проверки предприятия должны иметь соответствующий протокол об отказе. Кроме этого, судьи стали чаще обращать внимание на наличие соответствующей записи в журнале регистрации проверок предприятия.

Статьей 1 Указа Президента Украины от 23.07.98 г. № 817/98 "О некоторых мерах по дерегулированию предпринимательской деятельности" установлено, что органы исполнительной власти, уполномоченные от лица государства осуществлять проверку финансово-хозяйственной деятельности субъектов предпринимательской деятельности, проводят плановые и внеплановые выездные проверки.

Согласно статье 33 ХПК Украины, каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основание своих требований и возражений.

Однако отметим, что очень часто Управления по защите прав потребителей настаивают на том, что нормы Указа Президента Украины не подлежат применению в таких случаях, поскольку их решения принимаются в пределах осуществления контроля за соблюдением законодательства о рекламе, на которую нормы относительно порядка проведения плановых и внеплановых проверок не распространяются.

Вместе с тем, статьей 10 Указа Президента Украины от 23.07.98 г. № 817/98 предусмотрено, что государственные органы по делам защиты прав потребителей осуществляют внеплановую проверку деятельности субъектов предпринимательской деятельности исключительно на основании полученных от потребителей жалоб о нарушении такими субъектами требований законодательства о защите прав потребителей.

Согласно статье 1 Закона Украины от 12.05.91 г. № 1023-ХII "О защите прав потребителей", законодательство Украины о защите прав потребителей состоит из указанного Закона и других актов законодательства, издаваемых в соответствии с ним.

Частью 1 ст. 26 Закона о рекламе установлено, что специально уполномоченный центральный орган исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей осуществляет контроль за соблюдением законодательства Украины о рекламе в пределах своих полномочий - относительно защиты прав потребителей.

"Положение о Главном управлении по делам защиты прав потребителей", утвержденное приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 09.10.2003 г. № 169, относит к основным задачам управлений осуществление контроля за соблюдением рекламодателями, производителями и распространителями рекламы требований законодательства о рекламе в сфере защиты прав потребителей, для реализации которых им предоставлено право проверять соблюдение рекламодателями, производителями и распространителями рекламы требований законодательства о рекламе в сфере защиты прав потребителей.

В соответствии с пунктом 5 указанного Положения Главное управление может предпринимать шаги относительно запрета рекламы, которая нарушает требования законодательства о рекламе и публичного опровержения рекламы и публикации ведомостей, которые корректируют (уточняют, дополняют) ее.

При таких обстоятельствах доводы проверяющих относительно размежевания предписаний законодательства о рекламе и о защите прав потребителей относительно осуществления контроля и проведения проверок являются неверными, а выводы о нераспространении норм Указа Президента Украины от 23.07.98 г. № 817/98 на осуществление контроля за соблюдением законодательства о рекламе - ошибочными.”

Кроме того, проведение плановых и внеплановых проверок предусмотрено также приказом Государственного комитета Украины по вопросам технического регулирования и потребительской политики от 14.03.2003 г. № 42 "О повышении эффективности работы государственных органов по делам защиты прав потребителей при осуществлении проверок субъектов хозяйственной деятельности", который является действующим и в установленном порядке недействительным не признавался.

Реклама, нарушающая законодательство
о конкуренции

Обратим внимание на некоторые юридические тонкости регулирования в данной сфере, оставляя вне нашего поля зрения социальные и экономические аспекты рекламной деятельности.

Согласно статье 1 Закона о рекламе рекламой является информация о лице либо товаре, распространенная в любой форме, любым способом, предназначенная сформировать или поддержать осведомленность потребителей рекламы и их интерес относительно таких лиц или товаров.

Среди основных принципов рекламной деятельности Законом о рекламе определены законность, достоверность, использование форм и методов, не причиняющих потребителю рекламы вреда. Кроме того, реклама не должна подрывать доверие общества к себе и должна отвечать принципам добросовестной конкуренции.

Возникает однако естественный вопрос в юридической практике, что именно законодатель относит к рекламе, нарушающей конкуренцию. Чтобы прояснить эти вопросы, обратимся к Закону о рекламе и Закону о конкуренции. Среди выявленных Антимонопольным комитетом Украины нарушений в сфере недобросовестной конкуренции около половины составляют действия, связанные с использованием недобросовестной рекламы. Значительная часть из них - использование недобросовестной сравнительной рекламы. Статья 7 Закона Украины от 07.06.96 г. № 236/96-ВР "О защите от недобросовестной конкуренции" (далее - Закон о конкуренции) признает сравнительную рекламу проявлением недобросовестной конкуренции и определяет как рекламу, содержащую сравнение с товарами, работами, услугами или деятельностью другого субъекта хозяйствования.

Субъекты хозяйствования очень часто используют в рекламе своих товаров/услуг сравнение с аналогичными товарами/услугами других производителей.

Сравнительная реклама - разновидность рекламной деятельности, которая направлена на утверждение преимуществ одной марки товара за счет сравнения ее с одной или несколькими марками другого товара того же класса.

Эта форма, как правило, выражает сильное превосходство в области цен, качества или услуг. С другой стороны, ее агрессивный аспект может (в конечном итоге) восприниматься как дискредитация конкурентов и, вследствие этого, вызывать реакцию и даже в некоторых случаях судебное разбирательство.

Различают персональную, критическую (негативную) и позитивную сравнительную рекламу.

Персональная сравнительная реклама сориентирована на взаимоотношения предприятия и его конкурента и, как правило, является недопустимой.

Критическая сравнительная реклама представляет товар или услугу конкурента в негативном свете с целью ухудшения его репутации в глазах потребителей, что, по сути, является его дискредитацией.

Позитивная сравнительная реклама использует в качестве движущей силы для достижения собственных целей преимущества товара или услуги конкурента. Ее смысл заключается в перенесении завоеванных позиций конкурента на свою продукцию.

Однако на практике могут возникнуть определенные сложности.

Статья 7 Закона о рекламе определяет, что сравнительной является реклама, содержащая сравнение с иными лицами и/или товарами иного лица, а отношения, возникающие в связи со сравнительной рекламой, регулируются законодательством Украины о защите от недобросовестной конкуренции, в частности, Законом о конкуренции. Не признается неправомерным сравнение в рекламе, если приведенные сведения о товарах, работах, услугах, подтвержденные фактическими данными, являются достоверными, объективными, полезными для информирования потребителей.

Высший хозяйственный суд в обзорном письме "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о защите экономической конкуренции" от 03.12.2004 г. № 04-5/3180 отметил, что нарушение законодательства о защите от недобросовестной конкуренции, предусмотренное статьей 7 Закона о конкуренции в виде неправомерной сравнительной рекламы, не требует доказательства факта снижения спроса на товар вследствие сравнительной рекламы.

Обратившись к Закону о конкуренции, отметим, что недобросовестной конкуренцией являются любые действия в конкуренции, противоречащие правилам, торговым и иным честным обычаям в предпринимательской деятельности. Таким образом, из вышесказанного следует, что украинское законодательство признает, что сравнительная реклама имеет право на существование в Украине, и хозяйствующие субъекты могут ее использовать. Но прежде чем использовать сравнение в рекламе, предпринимателям необходимо получить соответствующие подтверждения характеристик товара, а для этого придется осуществить определенные юридические действия в виде проведения экспертиз, анализов и т. д.

В данном случае речь должна идти о правомерной сравнительной рекламе, способствующей повышению качества продукции, усилению конкуренции и снижению цен. Как показывает практика, мнения экспертов могут быть настолько различными, что это дает возможность практически любое сравнение, используемое в рекламе, признать правомерным.

Отсюда следует, что помимо сравнительной рекламы должна быть еще реклама, определяемая законодательством как неправомерная, а если быть более точными, недобросовестная реклама.

Так, статья 1 Закона о рекламе определяет, что недобросовестной является реклама, которая вводит или может ввести в заблуждение потребителей рекламы, причинить ущерб лицам, государству или обществу вследствие неточности, недостоверности, двусмысленности, преувеличения, умалчивания, нарушения требований относительно времени, места и способа распространения.

Очевидно, что понятие недостоверной рекламы ограничивается ложными утверждениями, которые могут создать неверное представление у потребителей относительно рекламируемого товара или услуги. Это, в свою очередь, может привести к серьезным последствиям и нанести вред как здоровью, так и имуществу граждан или юридических лиц.

Однако отметим, что довольно широкая законодательная трактовка дает повод для разночтений, ведь четкие отличительные критерии отсутствуют. Кроме того, недобросовестная реклама не имеет к недобросовестной конкуренции никакого отношения. И с ее последствиями, судя по определению, предстояло бы разбираться организациям по защите прав потребителей, если бы они функционировали должным образом.

Отсутствие четких правил и определений законодательства и профессиональных соглашений могут на первый взгляд показаться благоприятными для использования сравнительной рекламы, так как юридический принцип гласит "то, что не запрещено - разрешено". Однако в действительности отсутствие юридических границ или, по крайней мере, правил поведения, наоборот, могут представить собой риск для заявителей, так как жалобы конкурентных компаний могут позволить судебным инстанциям полную свободу интерпретации тех или иных норм законодательства. Это, в свою очередь, может создавать прецеденты, когда истцы смогут сослаться на ущерб, понесенный вследствие нечестной или обманной акции, вследствие подрыва репутации или использования спорных рекламных основ. К сожалению, практически любое компетентное лицо может излагать смысл понятия "сравнительная реклама" на свое усмотрение, исходя из собственных субъективных суждений и оценки этого явления.

В данном случае возникает вывод о том, что при отсутствии законодательных и правовых норм или при отсутствии четко признанных правил профессионального поведения судьи будут выносить свой вердикт в соответствии с доказательствами, представленными каждой из сторон, то есть какая из сторон сможет выглядеть в своих убеждениях более убедительной и чья аргументации "понравится" правосудию.

В итоге видим отсутствие на сегодняшний день в украинском законодательстве четкого однозначного ответа и четких критериев правомерности использования сравнительной рекламы, следовательно, существует широкое поле возможностей для неоднозначного толкования законов о недобросовестной конкуренции.

Штрафные санкции

Согласно статье 27 Закона о рекламе лица, виновные в нарушении законодательства о рекламе, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность в соответствии с законом.

Закон о рекламе предусматривает право органов государственной власти, указанных в статье 26 Закона о рекламе, обращаться в суд с исками о запрещении соответствующей рекламы и ее публичном опровержении.

Кроме того, Законом о рекламе предусмотрена внесудебная ответственность рекламодателей, производителей и распространителей рекламы за нарушение законодательства о рекламе. Контролирующие органы в порядке, определенном статьей 27 данного Закона, имеют право налагать штрафы на рекламодателей, производителей рекламы и распространителей рекламы.

Решение о наложении штрафа за нарушение законодательства о рекламе в размере 300 нмдг и больше принимается исключительно специально уполномоченным центральным органом исполнительной власти в сфере защиты прав потребителей.

Повторное совершение перечисленных нарушений на протяжении года тянет за собой наложение штрафа в двойном от предусмотренного за эти нарушения размере.

“Вестник бухгалтера и аудитора Украины”, № 23-24, декабрь 2006 г.

Документи що посилаються на цей