Протокол як засіб захисту від адміністративного штрафу
Складання рішень та протоколів не уповноваженими на те особами спрощує захист від адміністративного впливу ДПАУ та інших державних органів.
У листі від 01.07.2005 р. № 5271 “Про розгляд листа” (далі - лист) Держпідприємництво зазначає, що чинним законодавством не передбачено складання протоколу про адміністративне правопорушення за ст. 155-1 КпАП “Порушення порядку проведення розрахунків” на місці його вчинення та в день виявлення факту правопорушення. Однак ст. 255 КпАП передбачає право органів державної податкової служби складати протоколи про це правопорушення. Коли ж складати ці протоколи - на місці правопорушень після їх виявлення чи згодом?
Як зазначається в листі, керівник органу державної податкової служби або його заступник за наслідками розгляду матеріалів перевірки приймає рішення про притягнення до адміністративної відповідальності суб’єкта господарювання у разі порушення ним вимог Закону України від 06.07.95 р. № 265 “Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг”*.
При цьому складається податкове повідомлення-рішення про застосування штрафів, яке вручається суб’єкту підприємницької діяльності згідно з вимогами, установленими Порядком направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженим наказом ДПАУ від 21.06.2001 р. № 253.
У листі ДПАУ від 15.04.1997 р. № 10-0217/10-2873 “Щодо права складання протоколів про адміністративні правопорушення, передбачені ст. 155-1 КпАП” говориться: “у статті 234-2 КпАП зазначено, що органи державної податкової служби розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з порушенням порядку проведення розрахунків із споживачами (стаття 155-1). В абзаці першому частини другої ст. 255 КпАП передбачено, що у справах про адміністративні правопорушення, розгляд яких віднесено до відання органів, зазначених у статтях 222 - 244 КпАП, протоколи про правопорушення мають право складати уповноважені на те посадові особи цих органів”. Хто ж це?
Наказом ДПАУ від 01.04.2004 р. № 187 “Про затвердження змін та доповнень до Порядку взаємодії між підрозділами органів державної податкової служби України при організації документальних перевірок юридичних осіб” передбачено, що посадова особа підрозділу, який очолював перевірку, готує податкове повідомлення-рішення за формою згідно з Порядком направлення органами державної податкової служби України податкових повідомлень платникам податків, затвердженим наказом ДПАУ від 21.06.2001 р. № 253 та зареєстрованим у Міністерстві юстиції 06.07.2001 р. за № 567/5758 (із змінами та доповненнями), протоколи та постанови про притягнення посадових осіб до адміністративної відповідальності (крім випадків, коли матеріали передаються до підрозділів податкової міліції згідно з кримінальним та кримінально-процесуальним законодавством).
Таким чином, до 16 лютого 2005 року протокол, рішення та постанови готувала посадова особа підрозділу, який очолював перевірку. Якщо посадова особа не брала безпосередньої участі в перевірці, вона отримувала інформацію від оперативних співробітників, які складали акт перевірки.
Адмінштрафи за податкові правопорушення
А 16 лютого 2005 року набув чинності революційний Закон від 12.01.2005 р. № 2322-IV “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України (щодо посилення правового захисту громадян та запровадження механізмів реалізації конституційних прав громадян на підприємницьку діяльність, особисту недоторканність, безпеку, повагу до гідності особи, правову допомогу, захист)”. Саме за ним право приймати рішення щодо адміністративних справ про податкові правопорушення перейшло від податкових органів до місцевих судів загальної юрисдикції. І саме цим Законом передбачено, що протоколи про адміністративні правопорушення складають уповноважені особи податкових органів (ст. 255) за правопорушення, передбачені у статтях 51-2, 155-1, 163-1 - 163-4, 164, 164-5, 177-2. Але головне в тому, що цей Закон не вніс відповідних змін до Закону “Про державну податкову службу” щодо посад та прав уповноважених осіб податкових органів, які мають право складати протоколи про амінправопорушення для передавання їх до суду, чи хоча б щодо права складати матеріали про адмінправопорушення для передавання їх до суду.
І це не пусте питання, адже частина друга ст. 6 Конституції України передбачає, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених Конституцією межах і відповідно до законів України. А Закону, який би встановлював уповноважених осіб податкових органів, які мають право складати протоколи про адміністративні правопорушення, немає. Цими уповноваженими особами мали б бути начальники та заступники податкових інспекцій (адміністрацій), але чіткого законодавчого визначення про це немає.
Повноваження на складання протоколів
Цікаво, що таке право начальників деяких органів законами прямо передбачене, однак це не стосується начальників податкових органів і податкових інспекторів. Зокрема відповідно до п. 9 частини другої ст. 15 Закону від 26.11.93 р. № 3659-XII “Про Антимонопольний комітет України” посадові особи апарату Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень з метою виконання завдань, визначених частиною першою цієї статті, за дорученням Голови Антимонопольного комітету України, державного уповноваженого чи іншого органу Антимонопольного комітету України можуть складати протоколи про адміністративні правопорушення. А рішення про притягнення до відповідальності за цими протоколами приймає суд - за статтями 164-3, 166-1 - 166-4 (частина перша ст. 221 КпАП).
Аналогічно відповідно до ст. 60 Закону від 13.12.2001 р. № 2894-III “Про тваринний світ” посадові особи спеціально уповноважених центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів, що здійснюють державний контроль та управління в галузі охорони, використання і відтворення тваринного світу, відповідно до закону мають право складати протоколи та розглядати в установленому законом порядку справи про адміністративні правопорушення в галузі охорони, використання і відтворення об’єктів тваринного світу. Такими органами є органи рибоохорони (складають протоколи за статтями 85, 85-1, 88-1), органи мисливського господарства (статті 85, 85-1, 88-1), але рішення про санкції приймає суд. Аналогічні права щодо складання протоколів мають посадові особи підприємств, установ та організацій, що здійснюють охорону, використання і відтворення об’єктів тваринного світу, та громадські інспектори у цій галузі.
Частина друга ст. 61 Закону від 16.06.92 р. № 2456-XII “Про природно-заповідний фонд України” передбачає , що працівники (очевидно, що посадові особи) служб державної охорони територій та об’єктів природно-заповідного фонду мають право складати протоколи про порушення вимог законодавства, надсилати їх відповідним органам для притягнення винуватців до відповідальності. А рішення за цими протоколами щодо порушення вимог ст. 91 КпАП приймає суд.
Про право податкових інспекцій (адміністрацій), їхніх посадових осіб чи податкових інспекторів податкових органів складати протоколи Закон України “Про державну податкову службу” мовчить, як мовчать і інші закони.
Адмінправопорушення, за які штрафують начальники податкових
Водночас є два види адміністративних правопорушень, за які формально можуть притягнути до відповідальності начальники податкових інспекцій без суду. Відповідно до ст. 234-2 органи державної податкової служби України розглядають справи про адміністративні правопорушення, пов’язані з ухиленням від подання декларації про доходи (ст. 164-1), порушенням порядку подання фінансової звітності та ведення бухгалтерського обліку при ліквідації юридичної особи (ст. 166-6).
Від імені органів державної податкової служби України розглядати справи про адміністративні правопорушення і накладати адміністративні стягнення мають право начальник Головної державної податкової інспекції України та його заступники, начальники державних податкових інспекцій Автономної Республіки Крим, областей, районів, міст і районів у містах та їх заступники.
Таким чином, саме щодо цих двох податкових правопорушень не виникає запитань - коло осіб, уповноважених розглядати справи та приймати рішення визначено. А протоколи можуть складати як самі начальники, так і інші посадові особи. Щодо інших справ, які передають податкові органи до суду, - суцільна невизначеність, яка звільняє від відповідальності.
Звідси випливають два механізми процесуального захисту. По-перше, якщо протокол складе не уповноважена на те особа, то в суді слід прямо про це заявити і вимагати навіть графологічної експертизи. Якщо виявиться, що протокол складений не уповноваженою на те особою, це є порушенням наказів ДПАУ і не може бути доказом у справі про адміністративні правопорушення. А особа, яка склала протокол, має притягатися до дисциплінарної відповідальності. Річ у тому, що складання протоколу не уповноваженою на те особою є порушенням адміністративного процесу, адже ст. 7 Кодексу про адміністративні правопорушення передбачає, що провадження у справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Застосування уповноваженими органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції у точній відповідності з законом. Такий шлях захисту від лінивих державних службовців підказує і Верховний суд України у постанові від 11.06.99 р.: постанову про адміністративне правопорушення було скасовано, оскільки суддя не перевірив, чи уповноваженою особою було складено протокол. Постанову склав юрисконсульт замість адміністрації підприємства!
Тобто підставою для скасування рішення може бути не лише складання протоколу не уповноваженою особою, а навіть той факт, що суддя не перевірив “уповноваження” такої особи!
Додержання вимог закону при застосуванні покарання за адміністративні правопорушення забезпечується систематичним контролем вищих органів і посадових осіб, прокурорським наглядом, правом оскарження, іншими встановленими законом способами.
По-друге, у суді слід прямо спитати, яким законом надано право здійснювати досудову підготовку матеріалів за протокольною формою. Якщо такого закону немає, - то немає і суду.
____________________________
* Держпідприємництво помиляється щодо права податкових органів приймати рішення про притягнення до адміністративної відповідальності. З 16 лютого 2005 року рішення про притягнення до адмінвідповідальності щодо податкових правопорушень за Законом від 12.01.2005 р. № 2322-IV здебільшого стали приймати суди за протоколами, складеними податковими органами.