Фінансово-кредитні механізми при будівництві житла
Люди, які мають певний капітал, намагаються його вкласти в будівництво житлових будинків, користуючись різноманітними механізмами інвестування.
Мабуть, з огляду на досвід інвестицій у будівництво в Україні були внесені зміни до Закону “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю” від 19.06.2003 р. № 978-IV (далі – Закон № 978).
Змін багато. Розглянемо декілька з них. Згідно з нормами Закону № 978 виконання зобов’язань забудовника за договором, укладеним між ним і управителем фонду, забезпечується встановленням іпотеки. Паралельно зі змінами до Закону “Про іпотеку” доповнено статтю 10 Закону № 978: предметом іпотеки за іпотечним договором можуть бути не тільки майнові права на нерухомість, що є об’єктом будівництва, але не передбачені раніше види іпотеки, наприклад, за згодою управителя – об’єкт незавершеного будівництва або нерухоме майно. Таким чином, законодавець розширив коло варіантів предмета іпотеки.
Майнові права
Що таке майнові права? Згідно з положеннями Закону України від 15.12.2005 р. № 3201-IV, який вніс зміни й до Цивільного Кодексу України, майнові права – неуживана річ. Майнові права визнаються речовими правами (ч. 2 ст. 190 ЦК). За теорією цивільного права, цивільно-правовими є особисті немайнові і майнові права.
Останні поділяються на речові і зобов’язальні права. Речовими є право власності і права на чужі речі, а зобов’язальними – договірні і позадоговірні. Яке ж практичне застосування цього визначення майнових прав?
Проаналізуємо низку нормативних актів, які містили визначення майнових прав до внесення змін до ЦК.
Згідно з ч. 2 ст. 3 Закону “Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні” від 12.07.2001 р. № 2658-III майновими правами, які можуть оцінюватися, визнаються будь-які права, пов’язані з майном, відмінні від права власності, у тому числі права, які є складовими частинами права власності (права володіння, розпорядження, користування), а також інші специфічні права (права на провадження діяльності, використання природних ресурсів тощо) та права вимоги.
Як зазначив кандидат юридичних наук Володимир Кравчук у книзі “Корпоративне право” (видавництво “Істина”, 2005 р., с. 261), традиційно майновим правом вважається право суб’єкта, що виникає з зобов’язальних правовідносин.
Такий погляд запропонований НБУ у п. 4 Методичних рекомендацій щодо застосування комерційними банками Закону “Про заставу” від 08.10.93 р., у якому майнові права визначені як права на вимогу за зобов’язаннями, у яких заставник виступає кредитором.
Таким чином, майнові права є елементом зобов’язальних правовідносин.
Згідно зі ст. 509 ЦК зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку.
У зв’язку з цим зміст і обсяг майнових прав визначається зобов’язанням, що є підставою їх виникнення. Якщо зобов’язання немає, то і майнові права не виникають. Якщо кредитор одночасно має обов’язок, що виник з зобов’язання, то цей обов’язок не входить до змісту майнових прав: права й обов’язки – це окремі об’єкти.
Які ж суттєві відмінності речового та зобов’язального права? Розглянемо їх у таблиці 1.
Л. Музика в статті “Інститут речового права: порівняльно-правовий аналіз” (книга “Держава і право”, 2001 р.) зазначив, що під речовим правом розуміють право, яке забезпечує задоволення інтересів правомочної особи шляхом безпосереднього впливу на річ, що перебуває у сфері господарського ведення.
А. Жидельова в статті “Речове право в новому Цивільному кодексі України” (книга “Нове законодавство України та питання його застосування”, м. Харків, 2004 р.) уточнила це визначення: під речовими правами прийнято розуміти права, які забезпечують задоволення інтересів уповноваженої особи шляхом безпосереднього впливу на річ без сприйняття інших осіб.
Саме “прийнято”, тому що конкретне визначення дається тільки в теоретичній літературі. Ні в чинному Цивільному кодексі, ні в нових змінах до нього законодавець не визначає поняття “речове право”. Будь-яке речове право є юридичним поєднанням особи і речі, і всі суб’єкти визнають цей обов’язок, обмежуючи тим самим особисті домагання цього предмета. Тому речове право має абсолютний характер. Фактичний зміст речового права проявляється в конкретних формах володіння річчю. Об’єкт – тільки матеріальні речі, суб’єкти – особи, які можуть бути суб’єктами цивільно-правових відносин. Речові права встановлюються законом, рішенням суду, заповітом або договором.
Коли інвестор (управитель) вкладає у будівництво визначений капітал, то до здавання об’єкта нерухомості в експлуатацію він є власником майнових прав на нерухомість. Підкреслюю, що згідно із змінами до ЦК від 15.12.2005 р. власником об’єкта нерухомості або результатів інших будівельних робіт є замовник (у попередній редакції: до передавання замовникові – підрядчик), якщо інше не передбачено договором (ст. 876 ЦК).
Розірвання договору
До Закону № 978 також внесені зміни щодо підстав розірвання договору, укладеного між управителем і забудовником у частині термінів порушення договірних зобов’язань.
Так, управитель проводить контроль за виконанням забудовником договірних зобов’язань з метою своєчасного усунення ризикованих ситуацій у процесі будівництва внаслідок дій забудовника, що можуть призвести, зокрема, до збільшення вартості будівництва більше ніж на 20 відсотків (замість раніше встановлених 5 %); продовження термінів будівництва більше ніж на 90 днів (у попередній редакції – 30 днів).
У разі виявлення управителем ризику порушень умов договору управитель має право припинити фінансування будівництва, вимагати розірвання договору, повернення забудовником усіх спрямованих на фінансування будівництва об’єкта коштів, переказу на рахунок фонду фінансування будівництва (далі – ФФБ) коштів, необхідних для розрахунків з довірителями, які виходять із ФФБ у зв’язку з розірванням договору тощо (ч. 1, 2 ст. 18 Закону № 978).
Як бачимо, законодавець з огляду на особливості проведення будівельних робіт і економічну нестабільність у державі та ризики підрядчиків істотно збільшив процентне співвідношення залежності вартості будівництва об’єкта і збільшення його термінів.
Страхування
Якщо згідно зі ст. 30 Закону № 978 у попередній редакції управитель за рахунок власних коштів зобов’язаний був застрахувати свою фінансову відповідальність за збитки, що можуть бути заподіяні власникам сертифікатів фонду операцій з нерухомістю (далі – ФОН) його діями або бездіяльністю, то тепер таке страхування – лише право управителя. Аналогічно зобов’язання управителя змінилося на право щодо страхування нерухомості, отриманої від керування ФОН. Ці зміни дають велику свободу сторонам щодо договірних зобов’язань.
Поширення Закону № 978
Згідно з положеннями листа Комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності від 04.03.2004 р. № 06-10/220, Закон № 978 поширюється на всі правовідносини з організації та проведення житлового будівництва, які виникають з 01.01.2004 року й обов’язкові для всіх суб’єктів такого будівництва.
Однак ці положення суперечать
ст. 1 Закону № 978 у його першій редакції, відповідно до якої чинність Закону поширюється на відносини, пов’язані з залученням коштів фізичних і юридичних осіб в управління з метою фінансування масового будівництва житла й особливостями управління цими коштами.
Як зазначив у своїй статті “Шляхи залучення коштів у будівництво в 2005 році” Олег Головков (“Юридичний радник”, № 3/2005), щоб відносини поширювалися на сферу регулювання цього Закону, вони повинні відповідати двом критеріям. По-перше, вони мають бути пов’язані з залученням коштів в управління.
По-друге, метою такого управління має бути фінансування масового будівництва житла. Жодна з норм Закону № 978 не забороняє укладення договорів, які передбачають залучення коштів інвесторів для будівництва, якщо кошти залучаються не в управління і метою управління є не фінансування масового будівництва житла. Більше того, у ст. 1 чітко визначена сфера регулювання, яка не поширюється на усі відносини, пов’язані з інвестуванням житлового будівництва.
Як сприймати цей лист Комітету з питань банківської діяльності?
Згідно зі ст. 6 Конституції України органи влади здійснюють свої повноваження у визначених Конституцією межах і відповідно до законів України. За п. 3 ст. 14 Закону “Про комітети Верховної Ради України” від 04.04.95 р. № 116/95-ВР, комітети у межах своєї компетенції мають право давати роз’яснення застосування положень чинних законів України.
Однак ці роз’яснення не мають статусу офіційного тлумачення і не можуть змінювати встановлені чинними законами норми. Хоча думка комітету, викладена в листі, може бути сприйнята контролюючими органами як догма. І можливо, що підприємству доведеться захищати свої права в судовому порядку. Ось тільки залишається відкритим питання, які контролюючі органи наділені в цьому випадку повноваженнями щодо перевірки “правильності” застосування Закону № 978?
Який договір обрати?
Згідно зі ст. 6 ЦК сторони мають право укласти договір, хоча і не передбачений актами цивільного законодавства, але який відповідає його загальним положенням, і, як зазначено в ст. 627 ЦК, сторони вільні в укладанні договору, виборі контрагентів і визначенні умов договору з урахуванням вимог чинного законодавства.
Дмитро Михайленко у статті “Когда хатухотящий вроде как построился. Финансирование жилстроительства и нюансы права собственности” зауважив, що спостерігається розмаїтість форм фінансування житлового будівництва. Не претендуючи на вичерпність, згадаємо такі способи організації зазначених відносин:
- договори пайової участі й інвестиційні договори, поширені у 1990-х – на початку 2000-х років, які втрачають популярність через
1) відсутність податкових пільг;
2) наявність ризиків визнання таких операцій наданням фінансових послуг з довірчого управління фінансовими активами з вимогою їх ліцензування (див. листи Комітету Верховної Ради з питань фінансів і банківської діяльності від 04.03.2004 р. № 06-10/220 та від 08.10.2004 р. № 06-10/10-1124);
- договори на будівництво об’єкта житлового фонду, які мають ознаки договорів підряду. Ці договори не передбачають особливого режиму оподаткування, але і не потребують ліцензування як фінансові послуги;
- договори комісії або доручення, у яких посередникові (або забудовникові – буває і таке) доручається укласти одну або декілька угод про будівництво об’єкта житлового фонду. Операції в межах таких договорів підпадають під податкові пільги згідно з пп. 7.9.1 Закону “Про оподаткування прибутку підприємств”, і щодо них теж можна вести мову про ліцензування;
- договори управління майном у межах фонду фінансування будівництва (ФФБ) відповідно до Закону “Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю”.
Реєстрація права власності
Однак труднощі можуть виникнути, коли щасливий власник щойно збудованого житла (або представник забудовника, який діє в його інтересах) реєструватиме права власності на квартиру.
Тимчасове положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Мін’юсту від 07.02.2002 р. № 7/5 (далі – Тимчасове положення) пропонує два переліки документів, які дозволяють оформлення або реєстрацію права власності. Якщо зіставити їх з описаними вище способами фінансування житлового будівництва, то можна зробити висновок, що лише ті документи, які утворяться в результаті укладення договорів пайової участі й інвестиційних договорів, дозволяють “оформити” право власності. Наведемо норму п. 6.1 Тимчасового положення: “Оформлення права власності на об’єкти нерухомого майна здійснюється з видачею свідоцтва про право власності:
а) місцевими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування:
- інвесторам, які у встановленому законодавством України порядку одержали у власність об’єкти нерухомого майна або його частини, побудовані за їх кошти, за наявності відповідного рішення місцевого органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування, акта приймання-передачі об’єкта (частини) інвесторові;
- фізичним і юридичним особам при представленні договору про пайову участь у будівництві об’єкта нерухомого майна, акта про прийом об’єкта до експлуатації й акта приймання-передачі даного об’єкта”.
Що ж робити іншим “інвесторам”, які уклали договори підряду, комісії, довірчого управління?
Ми вважаємо, що доцільніше скористатися процедурою “оформлення” права власності на створене майно, і порекомендували б заявникам звернути увагу на останній абзац згаданого пп. 6.1 “а” Тимчасового положення: “фізичним і юридичним особам на підставі документів, установлених законодавством, які підтверджують їх право власності на об’єкти нерухомого майна, крім правовстановлюючих документів, передбачених у додатку 1 до пункту 2.1 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації прав власності на нерухоме майно”.
Cтатті 13 та 19 Закону № 978 закріплюють за засновником управління (тобто за довірителем, що вклав гроші у ФФБ) право власності на збудоване житло, і встановлюють процедуру оформлення такого права, зокрема визначають перелік необхідних для цього документів.
Наведемо абз. 3 та 4 ст. 19: “На підставі даних щодо фактичної загальної площі об’єктів інвестування довіритель за поточною ціною вимірної одиниці об’єкта інвестування здійснює остаточні розрахунки з управителем ФФБ та отримує в управителя ФФБ довідку за встановленою формою в обмін на свідоцтво про участь у ФФБ. Довідка є документом, що підтверджує право довірителя на отримання у власність закріпленого за ним об’єкта інвестування.
Отриману від управителя ФФБ довідку довіритель надає забудовнику для подальшого оформлення права власності на закріплений за ним об’єкт інвестування”.
До цих положень Закону змін не внесено.
Хоча з огляду на скандал з фінансовою пірамідою – будівельною компанією “Еліта-Центр” і запевнення чиновників у недопущенні такої ситуації, мітинги політичних блоків і обурення обдурених інвесторів, у найближчому майбутньому можливі суттєві зміни в законодавстві.