Инвестиционное законодательство Украины:
положительные и отрицательные аспекты
Общие принципы, порядок и условия осуществления иностранного инвестирования на территории Украины регулируются законами Украины "Об инвестиционной деятельности", "О защите иностранных инвестиций на Украине", "О режиме иностранного инвестирования", "О внешнеэкономической деятельности".
Основоположными основами государственного управления иностранным инвестированием следует считать нормы, заложенные в Законе Украины "О режиме иностранного инвестирования".
В статье 2 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" содержится перечень (причем он не является исчерпывающим) тех ценностей, которые могут при определенных условиях иметь статус иностранной инвестиции. Иностранные инвесторы практически не ограничены в формах и объектах инвестирования. Инвестиции могут осуществляться в форме участия в предприятиях (их создания), приобретения части уже действующих предприятий, создания филиалов или других отделенных подразделений иностранных юридических лиц, приобретения недвижимого или движимого имущества, ценных бумаг, приобретения прав на пользование землей и использования природных ресурсов на территории Украины, приобретения других имущественных прав, осуществления хозяйственной деятельности на основе соглашений о распределении продукции, в других формах, не запрещенных законами Украины.
Как указано в статье 4 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования", иностранные инвестиции могут вкладываться в любые объекты, инвестирование в которые не запрещено законами Украины. Упомянутый Закон не содержит толкования понятия объектов иностранного инвестирования, но вместе с тем не разрешает инвестировать в объекты, инвестирование в которые запрещено законом.
В соответствии со статьей 4 Закона Украины "Об инвестиционной деятельности", который может применяться как общий закон и который регулирует порядок осуществления инвестиционной деятельности, объектами инвестиционной деятельности может быть любое имущество, в частности, основные фонды и оборотные средства во всех областях и сферах народного хозяйства, ценные бумаги, целевые денежные вклады, научно-техническая продукция, интеллектуальные ценности, другие объекты собственности, а также имущественные права. Запрещается инвестирование в объекты, создание и использование которых не отвечает требованиям санитарно-гигиенических, радиационных, экологических, архитектурных и других норм, установленных законодательством Украины, а также нарушает права и интересы граждан, юридических лиц и государства, охраняемые законом.
Указанная норма сконструирована не совсем удачно, поскольку она не дает возможности четко и однозначно определить, что же именно является объектом инвестирования: то имущество и имущественные права, которые иностранный инвестор получает в обмен на свою инвестицию, или те объекты, которые являются, так сказать, реципиентами иностранной инвестиции. Выяснение этого вопроса может быть актуальным в том случае, если появится проблема инвестирования в объекты, инвестирование в которые запрещено законом.
Гарантии инвестиционной деятельности
Государство предоставляет иностранным инвесторам ряд гарантий при осуществлении ими инвестиционной деятельности. Эти гарантии включают в себя гарантии в случае изменения законодательства относительно защиты иностранных инвестиций, ограничение принудительных изъятий, право на возмещение убытков иностранным инвесторам, причиненных им вследствие действий, бездеятельности или ненадлежащего выполнения государственными органами Украины или их должностными лицами предусмотренных законодательством обязанностей относительно иностранного инвестора или предприятия с иностранными инвестициями.
Особое внимание иностранных инвесторов привлекают нормы, которые устанавливают гарантии в случае прекращения инвестиционной деятельности и в случае перевода доходов, полученных вследствие осуществления иностранных инвестиций. Согласно статье 11 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" в случае прекращения инвестиционной деятельности иностранный инвестор имеет право на возвращение своих инвестиций в натуральной форме или в валюте инвестирования сумме фактического взноса без уплаты таможенной пошлины. Иностранным инвесторам также гарантируется беспрепятственный и немедленный перевод за границу их прибыли, доходов и других средств в иностранной валюте, полученных на законных основаниях вследствие осуществления иностранных инвестиций (статья 12 Закона "О режиме иностранного инвестирования").
Однако следует помнить, что в Законе Украины "О режиме иностранного инвестирования" содержится норма, в соответствии с которой незарегистрированные иностранные инвестиции не дают права на получение льгот и гарантий, предусмотренных этим законом.
Таким образом, всем комплексом льгот и гарантий, включая право на беспрепятственную репатриацию прибыли от осуществления инвестиционной деятельности на территории Украины и право на беспрепятственное возвращение своей инвестиции, иностранный инвестор сможет воспользоваться лишь в том случае, когда будет соблюден ряд требований действующего законодательства, в частности, относительно видов и формы осуществления иностранных инвестиций, государственной регистрации такой инвестиции.
Согласно Закону Украины "О режиме иностранного инвестирования" иностранной инвестицией следует считать ценности, которые вкладываются иностранными инвесторами в объекты инвестиционной деятельности в соответствии с законодательством Украины с целью получения прибыли или достижения социального эффекта. Какие именно ценности могут вкладываться в объекты инвестирования иностранными инвесторами? Следует обратить внимание на то, что иностранной инвестицией может быть признанно не любое имущество, а лишь то, которое вкладывается иностранным инвестором с конкретной целью: с целью получения прибыли от осуществления инвестирования или с целью достижения социального эффекта. Таким образом, не любое вложение капитала иностранцами на территории Украины будет считаться иностранной инвестицией.
Юристы-практики отмечают, что государственные органы трактуют нормы законодательства Украины таким образом, что инвестиция должна быть прибыльной, прежде всего, для государства и его резидентов. С такой позицией полностью согласиться нельзя. Следствием привлечения инвестиций в экономику любого государства есть создание новых производственных мощностей, возрастание количества рабочих мест, интенсификация производства, которое, в конечном итоге, чаще всего увеличивает поступления в бюджет государства в виде налогов.
С точки зрения юридической техники отследить прямую зависимость между прибылью (доходом) государства и осуществлением инвестиции не представляется возможным. Поэтому нельзя утверждать, что иностранный инвестор может предоставить доказательства того, что его инвестиция обязательно может принести прибыль резидентам Украины или государству вообще.
С другой стороны, государство стимулирует инвестора к осуществлению долгосрочных капиталовложений именно в те объекты промышленности, сельского хозяйства, транспорта и т. п., функционирование которых будет приносить прибыль или будет иметь социальное значение. Поэтому вложение нерезидентом средств в приобретение квартиры или автомобиля для собственных потребностей не может быть признано иностранной инвестицией. Вместе с тем размещение депозита в украинском банке следует считать иностранной инвестицией даже в том случае, если банк не получит прибыли от размещения вложенного средства.
При рассмотрении вопроса о реализации иностранных инвестиций в Украине необходимо обратить внимание на некоторые нюансы валютного регулирования перечисления доходов от осуществления инвестиционной деятельности за границу, а также возвращения средств, которые были вложены инвестором в объекты на территории Украины.
Как уже отмечалось, иностранному инвестору государство гарантирует возвращение иностранной инвестиции в случае прекращения инвестиционной деятельности, а также беспрепятственный и немедленный перевод за границу прибыли, полученной от осуществления иностранной инвестиции. Эти гарантии действуют при условии государственной регистрации инвестиции.
При возвращении инвестированных средств и репатриации прибыли за границу иностранные инвесторы должны руководствоваться положениями Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля", Инструкцией о порядке открытия, использования и закрытия счетов в национальной и иностранных валютах, утвержденной постановлением НБУ от 12 ноября 2003 г. № 492 и Правилами осуществления операций на межбанковском валютном рынке, утвержденными постановлением НБУ от 18 марта 1999 г. № 127.
Правила валютного регулирования являются более либеральными по сравнению с нормами Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" и разрешают банкам покупать валюту для нерезидента-инвестора, имеющего целью возвратить свою инвестицию или перечислить доходы за границу, даже в том случае, если инвестор не подаст в банк копию информационного сообщения о внесении иностранной инвестиции (документ, который подтверждает государственную регистрацию иностранной инвестиции). Однако в любом случае для возвращения инвестиции и репатриации прибыли инвестор должен будет предоставить справку банка о фактическом поступлении в Украину денежных средств (заметим, что это должна быть иностранная валюта, которая признается НБУ конвертируемой валютой).
На практике иногда случаются ситуации, когда необходимость приобрести иностранную валюту для перечисления ее за границу возникает у нерезидента, который лично не осуществлял иностранную инвестицию, но в результате заключения соответствующих соглашений стал участником хозяйственного общества (например, в результате приобретения у нерезидента-инвестора части в уставном фонде общества с ограниченной ответственностью или в результате приобретения у нерезидента акций АО, при этом валюта не перечисляется на территорию Украины).
Бывают случаи, когда банки по формальной причине отвечают отказом такому нерезиденту в приобретении иностранной валюты для перечисления ее за границу на том основании, что такой нерезидент не может предъявить справку банка о фактическом поступлении иностранной валюты в Украину. Действительно, если нерезидент стал участником ООО в результате приобретения доли в уставном фонде у другого нерезидента, то оплата за такую долю происходила вне границ Украины, и нерезидент не будет иметь подтверждения, что он осуществил инвестицию в экономику государства.
В связи с этим возникает вопрос, на каком основании банки должны покупать иностранную валюту нерезиденту, который хочет перечислить за границу средства в случае выхода его из общества с ограниченной ответственностью или в случае репатриации доходов от деятельности хозяйственного общества, участником которого он стал или акции которого он приобрел? Валютное законодательство ответа не дает.
Для решения указанной проблемы можно предложить нерезиденту каждый раз получать индивидуальную лицензию НБУ и перечислять за границу Украины валюту Украины гривну (подпункт "а" п. 4 ст. 5 Декрета Кабинета Министров Украины "О системе валютного регулирования и валютного контроля"). Однако такая схема значительно усложняет процедуру перечисления за границу средств, которые принадлежат нерезиденту на законных основаниях.
Еще один вопрос, который возникает в связи с инвестированием в экономику Украины, касается возможности осуществления иностранным инвестором инвестиции в валюте, которая не признается конвертируемой Национальным банком Украины. Согласно постановлению НБУ от 20 июля 1999 г № 356 иностранные инвестиции в Украину осуществляются в виде иностранной валюты, которая в соответствии с Классификатором иностранных валют признается свободно конвертируемой и широко используется для осуществления платежей по международным операциям (1-я группа). Иностранные инвестиции не могут осуществляться в иностранных валютах 2-ой группы Классификатора, к которым, кстати, отнесены русские рубли.
Как свидетельствует практика, банковские учреждения по-разному относятся к перечислению нерезидентами как инвестиции валюты, которая не признается конвертируемой НБУ в одних случаях банки соглашаются принять такую валюту, в других - отвечают отказом.
Вместе с тем ограничение относительно валюты инвестирования имеет значение лишь в решении вопроса предоставления или не предоставления инвестиции статуса иностранной. Относительно осуществления нерезидентами инвестиционной деятельности, то такая деятельность может включать и инвестирование в любой валюте, но в таком случае не будут действовать государственные гарантии защиты иностранных инвестиций, предусмотренные действующим законодательством.
Такой вывод базируется на анализе норм законов Украины "Об инвестиционной деятельности" и "О режиме иностранного инвестирования" В частности, в соответствии со статьей 1 Закона Украины "О режиме иностранного инвестирования" иностранные инвесторы - это субъекты, которые проводят инвестиционную деятельность на территории Украины. В то же время Закон Украины "Об инвестиционной деятельности" не содержит специального запрета относительно осуществления инвестиционной деятельности в неконвертируемой валюте.
Можно сделать вывод, что правовые основы государственного управления иностранным инвестированием имеют очень нестабильный характер. В законодательных нормах, регламентирующих правовой статус иностранных инвесторов, иностранных инвестиций, содержится значительное количество пробелов.
Кроме того, с 1997 года рядом нормативно-правовых актов государство отменяет ряд льгот, которые содержались в предыдущих актах относительно иностранного инвестирования, что значительно ухудшило инвестиционный климат в Украине, несмотря на то, что для большинства общих предприятий льготное налогообложение закончилось в 1997 году.
Также основными препятствиями осуществления иностранных инвестиций в Украине по сравнению с другими переходными экономиками выступает нестабильность законодательства, невозможность правительства обеспечить надлежащие условия инвестирования, неразвитость инфраструктуры. На сегодняшний день для иностранных инвесторов актуальными являются не столько политические риски национализации или экспроприации, сколько риски нестабильности властных структур или введение чрезвычайной экономической ситуации (трансфертные риски), а также от имеющейся коррупции.
Все необходимые положительные изменения для иностранных инвесторов должны найти отображение в проекте Закона "О внесении изменений в Закон Украины "О режиме иностранного инвестирования".
“Вестник бухгалтера и аудитора Украины”, № 13-14, июль 2007 г.