Юридические гарантии при расторжении
трудового договора по инициативе работодателя по
п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины
В процессе осуществления хозяйственной деятельности различными субъектами достаточно часто и особо остро встает вопрос о необходимости рациональной и эффективной организации трудового процесса, использования кадрового потенциала. Такая ситуация зачастую влечет за собой проведение работодателем разного рода организационных мероприятий, связанных с высвобождением некоторого количества своих работников. Учитывая то обстоятельство, что хотя увольнение работников является неотъемлемым правом работодателя, однако порядок его проведения четко регламентирован действующим трудовым законодательством, и нарушение такого порядка может повлечь негативные последствия. Именно поэтому и возникает необходимость законного и обоснованного проведения увольнений при максимальном учете интересов работодателя и соблюдении прав работников. Важной гарантией права на труд является то, что трудовой договор с работником по инициативе работодателя может быть расторгнут только лишь при наличии оснований и с соблюдением гарантий, предусмотренных законодательством Украины. Общим для всех оснований является соблюдение работодателем установленных ограничений на увольнение и порядок его проведения.
Высвобождение работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины в связи с изменениями в организации производства и труда, в том числе при ликвидации, реорганизации, банкротстве или перепрофилировании предприятия, учреждения, организации, сокращении численности или штата работников и иных случаях, проводится с предоставлением гарантий и компенсаций, предусмотренных главой III-A КЗоТ Украины, если отдельными законодательными актами не установлены определенные особенности.
Приняв решение о проведении на предприятии изменений в организации производства и труда, которые повлекут за собой увольнение работников, работодатель должен учитывать, что он, по сути, “не свободен” в выборе тех работников, которых может уволить по данному основанию. Кодекс законов о труде Украины обязывает его учитывать преимущественное право на оставление на работе при высвобождении работников.
В соответствии со ст. 42 КЗоТ Украины, преимущественное право на оставление на работе при сокращении численности или штата имеют работники с более высокой квалификацией и производительностью труда. Это означает, что при сокращении численности работодатель должен руководствоваться в первую очередь интересами производства и оставлять тех работников, которые имеют лучшие деловые качества. Под квалификацией принято понимать уровень теоретических и практических знаний по данной профессии, специальности, отвечающий определенному тарифному разряду, классу, категории, ученой степени, званию и т.д., установленным соответствующими нормативными актами. Что касается производительности труда, то она определяется количественными и качественными показателями результатов труда конкретного работника за определенный период его трудовой деятельности. Квалификация прежде всего зависит от уровня образования работника, подтвержденного соответствующим документом, и его трудового стажа, а производительность - от личного отношения работника к выполнению трудовой функции, добросовестности, старательности в работе. При одинаковом уровне квалификации производительность труда у разных работников может быть разной, поэтому, как критерии реализации преимущественного права на оставление на работе во внимание берутся в равной мере и квалификация работника, и уровень производительности его труда. Как указывает Верховный Суд Украины в п. 84 Правовых позиций относительно рассмотрения судами отдельных категорий гражданских дел, одним из важных признаков высокой производительности труда есть дисциплинированность работника. Поэтому при применении положений ст. 42 КЗоТ Украины относительно преимущественного права на оставление на работе при увольнении работников равенство производительности труда должно определяться и с учетом наличия у работника дисциплинарных взысканий*. Таким образом, для решения вопроса, кто из работников имеет более высокую квалификацию и производительность труда, могут быть использованы данные о выполнении служебных заданий и норм выработки, о качестве работы, принадлежность к той или другой квалификационной группе (категория, классность, тарифный разряд и т.д.), уровень образования, дисциплинированность работника, наличие поощрений и взысканий и другие обстоятельства.
Учитывая тот факт, что именно интересы работодателя в обеспечении трудового процесса наиболее квалифицированными кадрами и достижение необходимого результата деятельности определяют его право оценивать квалификацию и производительность труда работника и принимать решение об увольнении или оставлении работника на работе, можно сделать вывод, что наличие соответствующего образования не является безусловным доказательством более высокой квалификации, а все перечисленные выше обстоятельства целесообразно учитывать в комплексе. При рассмотрении дел о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, суд не в праве определять, кто из работников имеет более высокую квалификацию и производительность труда, а лишь должен требовать предоставления доказательств о том, что этот вопрос работодателем выяснялся. Принимая решение по сути спора, суд обязан дать надлежащую оценку имеющимся доказательствам, в том числе определить, правильно ли работодатель определил круг работников, которые имеют преимущественное право на оставление на работе с учетом их квалификации и производительности труда.
Вместе с тем трудовое законодательство содержит еще одну норму, которая определяет действия работодателя в случае, когда у работников оказывается равной квалификация и условия производительности труда. В такой ситуации работодатель должен отдать предпочтение в оставлении на работе работникам, перечисленным в ч. 2 ст. 42 КЗоТ Украины.
Такое предпочтение в оставлении на работе предоставляется семейным лицам при наличии двух и более иждивенцев. К категории иждивенцев относятся лица, для которых заработок работника, относительно которого ставится вопрос о наличии преимущественного права на оставление на работе, является основным источником существования. При этом не имеет значения, имеют ли иждивенцы право по закону получать содержание от кормильца. Говоря о количестве иждивенцев на одного кормильца, следует учитывать, что женщина, имеющая двоих детей, считается такой, которая имеет двух иждивенцев, хотя бы она и проживала с трудоспособным мужем и на каждого из супругов приходилось бы по одному ребенку, если их поделить. Это же правило касается и мужчин.
Предпочтение в оставлении на работе предоставляется и лицам, в семье которых нет больше работников с самостоятельным заработком. Авторы научно-практического комментария к законодательству Украины о труде утверждают, что наличие в семье других лиц с самостоятельным источником доходов, который не принадлежит к категории заработка, не лишает работника предпочтения в оставлении на работе. Другими словами, преимущество в оставлении на работе должно предоставляться лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком, но есть, например, пенсионеры или безработные, которым выплачивается пособие по безработице. Что касается членов семьи, которые занимаются предпринимательской деятельностью и получают доходы, то формально их доходы не подпадают под определение “заработок”, но все же отдавать предпочтение в оставлении на работе работника, в семье которого нет иных работников с самостоятельным заработком, но есть предприниматели, получающие доход, противоречило бы смыслу п. 2 ст. 42 КЗоТ Украины. Здесь все дело в том, что при принятии в 1971 году ныне действующего Кодекса законов о труде такого социального слоя, как предприниматели, в государстве не было.
Также преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с длительным непрерывным стажем работы на данном предприятии, в учреждении, организации. Здесь нужно помнить, что трудовой стаж начинается с момента заключения трудового договора (контракта) и заканчивается моментом его расторжения. Т.е. трудовой стаж не прерывается, когда работник уходит в отпуск (даже на 3 или 6 лет - по уходу за ребенком), когда болеет и т.п. Что же касается длительности трудового стажа на данном предприятии, в учреждении, организации, то закон не раскрывает этого понятия, но данный вопрос может быть решен в локальных актах самого предприятия (например, в коллективном договоре).
Пункт 4 ч. 2 ст. 42 КЗоТ Украины предоставляет предпочтение в оставлении на работе работникам, которые учатся в высших и средних специальных учебных заведениях без отрыва от производства. Существенные проблемы возникают на практике при применении этого пункта, поскольку законодатель не определил, предоставляется ли такое предпочтение работникам, которые учатся в высших учебных заведениях, но не по той специальности, по которой работают. Формально при равной квалификации и производительности труда и отсутствии других преимуществ, в соответствии с п. 4 ст. 42 КЗоТ Украины, на работе остается тот работник, который учится в вузе. С другой стороны, не в интересах работодателя оставлять работника, который, закончив учебу, уйдет работать по той специальности, которой учился, уволив при этом работника, готового работать у него до пенсии. Поэтому работодатель отдаст предпочтение тем работникам, которые учатся по специальности.
Проблемные вопросы возникают и относительно расторжения трудового договора по инициативе работодателя с молодыми специалистами. Статья 197 КЗоТ Украины предусматривает, что молодым специалистам - выпускникам государственных учебных заведений, потребность в которых раньше была заявлена предприятиями, учреждениями, организациями, предоставляется работа по специальности на период не меньше трех лет в порядке, определенном Кабинетом Министров Украины. Пунктом 26 Порядка трудоустройства выпускников высших учебных заведений, подготовка которых осуществлялась по государственному заказу, утвержденного Постановлением Кабинета Министров Украины от 22.08.1996 года № 992, увольнение молодого специалиста по инициативе работодателя заказчика до истечения срока соглашения разрешается в случаях, предусмотренных ст. 40 КЗоТ Украины**. Это правило по содержанию не совсем отвечает ст. 197 КЗоТ Украины. Но и молодые специалисты, и работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, которые проходили альтернативную (невоенную) службу, могут ненадлежащим образом выполнять свою трудовую функцию, нарушать дисциплину труда. При таких обстоятельствах работодатель должен иметь право одностороннего расторжения трудового договора соответственно правилам, установленным законодательством о труде.
Еще одной категорией работников, которые имеют преимущественное право на оставление на работе, являются участники боевых действий, инвалиды войны и лица, на которых распространяется действие Закона Украины от 22.10.1993 г. № 3551-ХII “О статусе ветеранов войны, гарантии их социальной защиты”. Лица, которые принадлежат к участникам боевых действий, указаны в ст. 6 этого Закона. Лица, которые относятся к инвалидами войны, указаны в ст. 7 указанного Закона. Также этот Закон распространяется и на лиц, которые перечислены в ст. 10 названного Закона (обобщая перечисленные категории, можно, в общем, сказать, что это члены семей граждан, указанных в ст. ст. 6, 7 упоминаемого Закона).
Рассматривая вопрос о предоставлении преимущества в оставлении на работе авторам изобретений, полезных моделей, производственных образцов и рационализаторских предложений, следует учитывать, что п. 6 ст. 42 КЗоТ Украины не ставит право на преимущество в зависимость от того, используется ли на предприятии изобретение, полезная модель, производственный образец или рационализаторское предложение, получено ли за вознаграждение за их использование, приобретены ли авторские права в период работы на данном предприятии или до этого и т.п. Также право на преимущество не зависит от того, когда работник приобрел статус автора, т.к. право авторства не погашается временем.
Пункт 7 ст. 42 КЗоТ Украины закрепляет право на преимущество остаться на работе работников, получивших на данном предприятии, в организации, учреждении трудовое увечье или профессиональное заболевание. Причем, это право не ставится в зависимость от степени утраты работником профессиональной трудоспособности, от дальнейшего полного восстановления трудоспособности, от наличия вины работодателя или работника.
Преимущественное право на оставление на работе предоставляется и депортированным из Украины на протяжении пяти лет с момента возвращения на постоянное место жительства в Украину.
Работники из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, которые проходили альтернативную (невоенную) службу, имеют преобладающее право на оставление на работе на протяжении двух лет со дня увольнения их со службы. Эта норма противоречит ч. 1 ст. 197 КЗоТ Украины, в соответствии с которой гражданам Украины после увольнения со срочной военной или альтернативной (невоенной) службы предоставляется первое рабочее место на срок не меньше двух лет. Определение первого рабочего места дается в ст. 1 Закона Украины от 05.02.1993 г. № 2998- XII “О содействии социальному становлению и развитию молодежи в Украине”: “Первое рабочее место - место работы молодых граждан после окончания любого учебного заведения или прекращения обучения в нем, завершение профессиональной подготовки и переподготовки, а также после увольнения со срочной военной службы или альтернативной (невоенной) службы”***. Таким образом, двухлетний срок первого рабочего места исчисляется после увольнения со срочной военной службы или альтернативной (невоенной) службы, если работник ранее не работал. На протяжении этого срока не допускается увольнение работников из числа бывших военнослужащих срочной службы и лиц, которые проходили альтернативную (невоенную) службу по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, кроме случаев ликвидации юридического лица.
Преимущество в оставлении на работе может предоставляться и другим категориям работников, если это предусмотрено законодательством Украины, например, участникам ликвидации аварии на Чернобыльской АЭС и потерпевшим гражданам от этой катастрофы, лицам, которые имеют особые трудовые заслуги перед Родиной, - Героям Социалистического Труда и полным кавалерам ордена Трудовой Славы, Героям Советского Союза и полным кавалерам ордена Славы, а также лицам, награжденным четырьмя и более медалями “За отвагу”, ветеранам военной службы.
В ч. 2 ст. 42 Кодекса законов о труде указывается, что “при равных условиях производительности труда и квалификации преимущество в оставлении на работе предоставляется...” Дальше перечисляются категории тех, кому она, собственно, предоставляется. Однако при применении этой нормы возникают закономерные трудности. Не ясно, как понимать этот перечень: или все его составные имеют одинаковое преимущество, или их юридический вес уменьшается от начала списка до конца? Поскольку нигде в законе указаний на это нет, то при определении категорий работников, которые имеют преобладающее право на оставление на работе, очередность их перечисления в ч. 2 ст. 42 КЗоТ Украины юридического значения не имеет. Противоположный вывод выходил бы за границы понятия толкования правовых норм и означал бы, что лицо, которое толкует правовую норму, взяло на себя функции правотворческого органа. Поэтому, если сложилась подобная ситуация, работодателю следует искать какие-либо иные дополнительные преимущества.
Работники, с которыми трудовой договор расторгнут по предусмотренным п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины основаниям (кроме ликвидации предприятия), на протяжении одного года пользуются правом на заключение трудового договора в случае поворотного принятия на работу, если работодатель в этот период проводит принятие работников аналогичной квалификации. Эта норма закреплена в ст. 42-1 КЗоТ Украины. То есть при наличии обстоятельств, указанных в ст. 42-1 КЗоТ Украины, закон предоставляет работнику субъективное право на заключение трудового договора, и поскольку субъективному праву всегда корреспондируется обязанность, работодателя следует признать обязанным в подобных случаях заключать трудовой договор. Безусловно, такая обязанность только тогда может считаться выполненной, если работодатель своевременно сообщил ранее уволенному работнику о принятии на работу работников аналогичной квалификации и предложил ему заключить трудовой договор.
Если работодатель высвободил нескольких работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, преимущественным правом на заключение трудового договора в случае поворотного принятия на работу пользуются лица, указанные в ст. 42 КЗоТ Украины, а также другие лица, которым такое преимущественное право предоставлено коллективным договором. Такое субъективное право защищается в судебном порядке. Трехмесячный срок для обращения с иском в суд в этом случае устанавливается и исчисляется в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 233 КЗоТ Украины. До дня вступления в силу решения суда, которое обязывает работодателя возобновить с работинком трудовые правоотношения, рабочее место (должность), на которое претендует работник, может быть занято другим лицом. При таких обстоятельствах это лицо подлежит увольнению на основании п. 6 ст. 40 КЗоТ Украины, в связи с восстановлением на работе ранее уволенного по п. 1 ст. 40 КЗоТ работника, который реализует свое право на поворотное принятие на работу.
Законодатель предусмотрел обязанность работодателя персонально предупредить работников о последующем высвобождении не позднее, чем за два месяца. На практике возникают вопросы относительно формы такого предупреждения. И хотя закон не содержит указания по этому поводу, целесообразно такое предупреждение излагать в письменной форме. Предупреждение о будущем высвобождении может быть произведено работодателем и раньше, чем за два месяца. Отсутствие на работе по любым уважительным причинам, в том числе и в связи с временной нетрудоспособностью или отпуском, не прерывает течение сроков предупреждения.
Законодательно не урегулированы вопросы относительно расторжения трудового договора с работниками по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины до окончания установленного срока предупреждения, если сам работник инициирует увольнение. Здесь следует иметь в виду, что прежде всего этот срок предоставляется работнику для дальнейшего трудоустройства, и если такая возможность возникла у него раньше окончания этого срока, то нет оснований считать, что заявление работника об увольнении с работы в данном случае является требованием о расторжении трудового договора по собственному желанию, и такое увольнение (по ст. ст. 38, 39 КЗоТ Украины) до окончания срока предупреждения противоречит закону.
В судебной практике сложилась позиция, что при восстановлении на работе работника, уволенного по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, его повторное увольнение по этому основанию может проводиться без дополнительного предупреждения. Такая позиция ошибочна, поскольку законодательство такой нормы не содержит, а наоборот обязывает работодателя своевременно предупредить работника о последующем увольнении, не связывая его с любыми особенностями применения.
О будущем высвобождении работников работодатель обязан поставить в известность государственную службу занятости не позднее, чем за два месяца. В соответствующем уведомлении следует указать сроки высвобождения, наименование профессий, квалификацию высвобождающихся работников, размер их заработной платы, а в десятидневный срок после высвобождения - списки фактически уволенных работников. Такое правило содержится в п. 5 ст. 20 Закона Украины от 01.03.1991 г. № “О занятости населения”, несоблюдение которого предоставляет право государственной службе занятости взыскать с работодателя штраф****.
Действующее законодательство содержит дополнительную норму относительно порядка высвобождения работников. Эта норма закреплена в ст. 22 Закона Украины от 15.09.1999 года № 1045-XIV “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности”*****. Так, в случае если работодатель планирует высвобождение работников по причинам экономического, технологического, структурного или аналогичного характера или в связи с ликвидацией, реорганизацией, изменением формы собственности предприятия, учреждения, организации, он должен заблаговременно, не позднее, чем за три месяца до намеченного высвобождения, предоставить выборным органам первичных профсоюзных организаций информацию относительно этих мероприятий, включая информацию о причинах последующего высвобождения, количестве и категориях работников, которых это может касаться, о сроках проведения высвобождения, а также провести консультации с профсоюзами о мерах по предотвращению высвобождений или сведения их количества к минимуму либо смягчению неблагоприятных последствий любых увольнений. Несмотря на то, что эта норма изложена в императивной форме, действующее законодательство не содержит конкретно определенной ответственности, которая наступает за ее нарушение. Несколько похожая норма предусмотрена Кодексом законов о труде Украины. Разница состоит в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 49-4 КЗоТ Украины, работодатель проводит консультации с профессиональными союзами не позднее трех месяцев со времени принятия решения, которое влечет за собой сокращение численности или штата работников, тогда как в соответствии со ст. 22 Закона Украины “О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности” этот срок исчисляется от намечаемого высвобождения.
Увольнение по основаниям, указанным в п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины, допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу. Закон возлагает на работодателя обязанность предложить высвобождающемуся работнику работу по соответствующей специальности, если такая есть. При ее отсутствии работодатель обязан предложить другую работу.
Нельзя считать оправданным отказ работника от предложенной работы (перевода) по его профессии и специальности со ссылкой на то, что у работодателя есть работа более высокого уровня, чем выполняемая им раньше, или что есть работа по другой специальности или профессии, которую он желал бы выполнять. Решение этих вопросов выходит за пределы предусмотренной ст. 49-2 КЗоТ Украины обязанности работодателя относительно трудоустройства работника и является лишь его правом на отбор кадров. Решение о предоставлении высвобождающемуся работнику более квалифицированной работы работодатель принимает в соответствии с общими правилами принятия на работу.
Не допускается увольнение работника по данному основанию в период его временной нетрудоспособности, а также в период нахождения работника в отпуске (кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации). При этом имеются ввиду ежегодные, а также другие виды отпусков, которые предоставляются работникам как с сохранением, так и без сохранения заработной платы. Расторжение трудового договора по инициативе работодателя не может быть признано обоснованным, если в день увольнения работнику выдан больничный лист (справка - в установленных законом случаях) о его временной нетрудоспособности. За призванными на сборы военнообязанными сохраняются на весь период сборов, включая время проезда к месту их проведения и назад, место работы, занимаемая должность и средний заработок, как указано в ст. 29 Закона Украины от 25.03.1992 г. № 2232-ХII “Об общей военной обязанности и военной службе”, т.е. в период прохождения сборов работодатель не вправе уволить такого работника с работы по собственной инициативе******.
Кроме того, при увольнении работников по п. 1 ст. 40 КЗоТ Украины действуют ограничения на увольнение, установленные ст. 184 КЗоТ: беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до трех лет (до шести, если по медицинским показаниям ребенок нуждается в домашнем уходе - ч. 6 ст. 179 КЗоТ), одиноких матерей при наличии ребенка в возрасте до 14 лет или ребенка-инвалида. В таких случаях увольнение по инициативе работодателя не допускается, кроме случаев полной ликвидации предприятия, учреждения, организации, когда увольнение допускается с обязательным трудоустройством.
----------------------------------------------
* Застосування судами цивільного і цивільного процесуального законодавства / За заг. ред. Шевчука П.І. - 1C.: Ін Юре, 2002. - С. 153.
** Порядок працевлаштування випускників вищих навчальних закладів, підготовка яких здійснювалася за державним замовленням, зате. Постановою Кабінету Міністрів України від 22 серпня 1996 р. № 992 // Зібрання Постанов Уряду України. - 1996. - № 7. - ст. 460.
*** Про сприяння соціальному становленню та розвитку молоді в Україні. Закон України від 5 лютого 1999 р. // Відомості Верховної Ради Україна. - 1991. - № 16. - ст. 167.
**** Про зайнятість населення. Закон України від 1 березня 1991 p. // Відомості Верховної Ради УРСР. - 1991. - № 14. - ст. 170.
***** Про професійні спілки, їх права та гаранти діяльності. Закон України від 15 вересня 1999 p. // Відомості Верховної Ради України. - 1999. - № 45. - ст. 397.
****** Про загальний військовий обов'язок і військову службу. Закон України від 25 березня 1992 р. // Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 27. - ст. 385.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 35 (609), 27 августа 2007 г.
Подписной индекс 40783