Толкования законодательной нормы,
ограничивающей источники жилстройфинансирования
С тех пор как законодатель внес в ст. 4 Закона “Об инвестиционной деятельности” (далее - Закон) дополнение*, жестко регламентирующее каналы поступления средств в жилищное строительство, застройщики не перестают удивляться разнообразию трактовок указанной нормы.
Предварим наш анализ цитатой проблемного положения:
“Объектами инвестиционной деятельности не могут быть объекты жилищного строительства, финансирование сооружений которых осуществляется с использованием негосударственных средств, привлеченных от физических и юридических лиц, в том числе в управление. Инвестирование и финансирование строительства таких объектов может осуществляться исключительно через фонды финансирования строительства, фонды операций с недвижимостью, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, созданные и действующие в соответствии с законодательством, а также через выпуск беспроцентных (целевых) облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости”.
Здесь, думаем, следует сделать важную оговорку: в Законе эти ограничения появились относительно недавно - в январе 2006 года, поэтому единая судебная практика в соответствующей сфере еще не сложилась.
Учитывая неоднозначность многих категорий, использованных законодателями в упомянутой норме, мы вынуждены констатировать высокую степень риска, присущую практическому применению ее различных правовых вариаций.
Вместе с тем нельзя игнорировать и динамику развития взглядов различных госструктур на толкование ключевых понятий ст. 4 Закона.
Если в первых подзаконных разъяснениях** государственные органы демонстрировали предельно жесткие подходы, обращая внимание на “нсключительность” позволенных источников жилстройфинансирования, то со временем их формулировки стали несколько мягче.
Так, в письме Минстроя от 19.03.2007 г. № 8/2-201 говорится о том, что Законом ограничены лишь “механизмы и инструменты” финансирования, но не ограничены некие “другие источники”.
А, скажем, письмо Минюста от 06.04.2007 г. № 19-4-193 вдруг обращает внимание на то, что критерием для применения названных ограничений является “форма собственности на средства, привлекаемые от физических и юридических лицо. В этом же письме указывается на то, что ограничения должны касаться только тех ситуаций, когда имеет место не только “финансирование строительства”, но и “инвестиция” средств в жилстройобъекты***. Кстати, о разделении понятий “финансирование” и “инвестирование” в контексте толкования ст. 4 Закона говорилось и в письме Нацбанка от 09.10.2006 г. № 18-115/3913-10697.
В обшем, как нам кажется, госорганы в последнее время все чаще отступают от строгих взглядов относительно регулирования источников финансирования жилищного строительства. Возможно, в определенной мере это обусловлено яростным правовым сопротивлением, оказанным юристами тех строительных компаний, которые не смирились с навязываемыми государством финансовыми механизмами.
Рассмотрим некоторые аспекты финансовой жилстройпроблематики.
“Привлечение”
Одна из ключевых ролей в трактовке смысла ст. 4 Закона принадлежит понятию “привлечение средств” (“залучення коштів”). Отметим, что Закон ограничивает использование именно тех “негосударственных” средств, которые привлечены от физических и юридических лиц.
И только на первый взгляд может показаться, что термин “привлечете” достаточно прозрачен, - юристы же компаний, в своей практике предпочитающих использовать кредитные ресурсы, обратили внимание на неоднозначность его толкования.
Вообще, следует учитывать, что в данном случае мы имеем дело с категорией “привлечения средств”, используемой именно в тексте Закона “Об инвестиционной деятельности”. А этот Закон весьма вольно относится к терминологическим оборотам.
В статье 5 Закона говорится о том, что ресурсы инвестора делятся на “собственные”, “заемные” и “привлеченные”, из чего, как минимум, следует, что “привлеченные” средства не являются ни “заемными”, ни “собственными”. Статья 10 Закона относит банковские кредиты к “заемным” финансовым средствам. Поэтому, по мнению большинства экспертов, ограничения ст. 4 Закона на кредитное финансирование не распространяются.
В то же время в статье 7 Закона утверждается, что для инвестирования “могут быть привлечены финансовые средства в виде кредитов”. То есть с позиции ст. 7 Закона подученные кредиты тоже можно считать “привлеченными”.
Адвокаты компаний, продолжающих использовать финансовые ресурсы, полученные по договорам паевого, долевого участия или по инвестиционным контрактам, обращают внимание на то, что для трактовки категории привлечение средств” может быть использована аналогия. При этом специалисты апеллируют к определению, данному в Лицензионных условиях осуществления деятельности по предоставлению финансовых кредитов за счет привлеченных средств кредитными учреждениями, утвержденных распоряжением Госфинуслуг от 18.10.2005 г. № 4802, с изменениями:
“Привлеченные средства - средства, прямо или опосредовано полученные на возвратной основе от физических лиц и/или юридических лиц, кроме средств, полученных от кредитных учреждений по кредитным договорам”.
Если возвратность является определяющим фактором для идентификации факта “привлечения средств”, то застройщикам беспокоиться нечего: получая от инвесторов деньги, застройщики берут на себя обязательство передать ему в оговоренные сроки недвижимость, а не возвратить ранее полученные деньги.
Однако нельзя игнорировать тот факт, что Госфинуслуг в отношении жилищно-строительной специфики несколько иначе подходит к толкованию содержания “привлеченных средств”.
В Положении о выдаче небанковскому финансовому учреждению - управляющему разрешения на право принятия на себя коммерческих рисков при создании фонда финансирования строительства вида Б и/или разрешения на право осуществления эмиссии сертификатов фонда операций с недвижимостью, утвержденном распоряжением Госфинуслуг от 29.07.2004 г. № 1866 коэффициент финансового риска определен как “отношение привлеченных средств к собственному капиталу”. А в письме Госфинуслуг от 03.08.2007 г. № 722/11-11 поясняется, что для определения коэффициента финансового риска в соответствии с требованием п/п. 2.1.3 и 2.2.3 вышеупомянутого Положения следует использовать общий размер привлеченных управляющим средств физических и/или юридических лиц в управление.
Отметим, что доверители ФФС вкладывают свои средства, чтобы по окончании строительства получить недвижимость, а не возвратить вложенное. И это не мешает Госфинуслуг называть такие средства “привлеченными”.
Вероятно, такая трактовка “привлеченных средств” обусловлена рассматриваемой ст. 4 Закона: упоминая о “негосударственных средствах, привлеченных от физических и юридических лиц”, законодатель уточняет, что речь здесь идет также о средствах, полученных “в управление”.
Таким образом, можно предположить, что термин “привлечение средств” в жилищном строительстве трактуется несколько шире, чем в финансово-кредитной сфере, и подразумевает “возвратность” не только в денежной форме, но и в “квартирном” виде.
“Объекты жилищного строительства”
Совершенно очевидно, что все ограничения ст. 4 Закона отнесется к финансированию и инвестированию строительства “объектов жилищного строительства”.
Примечательно, что действующее законодательство четкого определения того, что именно включается в это понятие, не содержит.
Старое Положение о подрядных контрактах в строительстве Украины, утвержденное протоколом научно-технического совета Минстройархитектуры от 15.12.93 г. № 9, давало такое определение объекту строительства:
“Объект строительства - совокупность помещений и сооружений или отдельные помещения и сооружения, строительство которых осуществляатся по единому проекту путем выполнения подрядчиком порученных ему работ”.
В том же духе выдержано определение, приведенное в П(С)БУ 18 “Строительные контракты”.
Признак самостоятельного проекта взят за основу и при определении объекта строительства в Положении о финансировании и государственном кредитовании капитального строительства, осуществляемого на территории Украины, утвержденном приказом Минэкономики, Минфина и Госкомградостроительства от 23.09.96 г. № 127/201/173:
“Объект строительства - отдельное здание или сооружение (со всем оборудованием, которое к нему относится, инструментом и реманентом, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопровода, теплопровода, электроснабжения, радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными зданиями, благоустройством и другими работами и расходами), на строительство, реконструкцию или расширение которого должны быть составлены отдельный проект и сметая.
Объект строительства в Правилах определения стоимости строительства ДБН Д. 1.1-1-2000 определен иначе. Это каждое “обособленное здание (производственный корпус или цех, склад, жилой дом и т. п.) или сооружение (мост, туннель, платформаит. п.) со всеми устройствами (галереями, эстакадами и т. п.), оборудованием, мебелью, инвентарем, подсобными и вспомогательными приспособлениями, принадлежащими ему, атакже, по необходимости, с инженерными сетями, прилегающими к нему”.
Поскольку здесь упоминается “жилой дом”, следует ознакомиться с определением и этого термина.
Согласно ст. 380 ГК жилой дом - “здание капитального типа, сооруженное с соблюдением требований, установленных законом, другими нормативно-правовыми актами, и предназначенное для постоянного в нем проживания”.
А как быть застройщику, если он возводит объект, в котором наряду с жилыми помещениями есть нежилые?
Распространяются ли на финансирование строительства “смешанных” объектов ограничения ст. 4 Закона?
Думаем, что многое в этом смысле будет зависеть от того, как именно выглядит название объекта в утвержденной проектно-сметной документации.
Скажем, ДБН В.2.2-15-2005 содержит такую норму (п. 2.50):
“На первом, втором и цокольном этажах жилых домов допускается размещать помещения: административные, магазинов розничной торговли, общественного питания, бытового обслуживания, отделений связи общей площадью не более 700 м2, банков, магазинов и киосков по продаже прессы, поликлиник, женских консультаций, ренггено-стоматологических кабинетов (в случае обепечения требований НРБУ****); раздаточных пунктов молочных кухонь, юридических консультаций а нотариальных контор, загсов, филиалов библиотек, выставочных залов, контор жилищно-эксплуатационных организаций, физкультурно-оздоровительных занятий общей площадью до 150 м2, культурно-массовой работы с населением (для проведения лекций, собраний, библиотек-читален, комнат для индивидуальных занятий, работы кружков, приема граждан депутатами и т. п.), детских художественных школ, центров социальной защиты населения, центров занятости населений базового уровня до 50 посетителей и до 15 сотрудников центров, а также групп кратковременного пребывания детей дошкольного возраста (кроме цокольного этажа)”.
Таким образом, наличие в объекте нежилых помещений отнюдь не всегда означает, что объект теряет статус жилого дома.
Скрижали сметного учета констатируют возможность совмещения жилых и нежилых помещений в жилых домах (см. п/п. 2.4.9 ДБН Д.1.1-1-2000):
“Сметная стоимость работ на строительстве жилых домов, первые (цокольные) и подвальные этажи которых предназначаются для размещения магазинов, предприятий общественного питания и культурно-бытового обслуживания (включая книжные магазины, аптеки и т. п.), а также жилых домов с пристроенными к ним (для размещения указанных предприятий) помещениями определяется локальными сметами, которые составляются отдельно для жилой и нежилой частей дома”.
С точки зрения проектно-сметной документации, “общая сметная стоимость строительства жилого дома со встроенными, встроенно-пристроенными или пристроенными помещениями определяется как сумма стоимости его жилой и нежилой частей”.
И поэтому, если, например, проект жилого дома предусматривает сооружение нежилых помещений***** в вышеуказанных рамках, то, по нашему мнению, весь объект нужно трактовать как “объект жилищного строительства” и, следовательно, на финансирование такого объекта в целом распространяются все ограничения ст. 4 Закона.
Но бывают и иные пропорции “смешивания” жилых и нежилых помещений в одном проекте. Современная архитектура щедра на замысловатые “жилищно-офисно-торговые” комбинации.
Судя по всему, для идентификации сути объекта наиболее уместным в таких случаях является определение, приведенное в Инструкции по ведению нехозяйственного учета в сельских, поселковых и городских советах, утвержденной приказом Госкомстата от 18.04.2005 г. № 95:
“Жилой дом - независимое сооружение, <...> основная часть которого (более половины общей площади) используется под жилые помещения”.
Если исходить из такого критерия, то объекты, в которых более половины общей площади приходится на нежилые помещения, вообще не могут называться жилыми домами.
На основе этого формального критерия можно предположить, что к таким объектам в принципе не применимы ограничения ст. 4 Закона, Ведь то, что не является “жилым домом”, крайне трудно отождествить с “объектом жилищного строительства”.
Более осторожный подход, впрочем, состоит в том, что финансирование таких объектов подлежит разделению: привлечение средств под сооружение нежилых помещений может происходить в непосредственном режиме, а финансирование возведения жилой части должно осуществляться исключительно через механизмы, определенные в ст. 4 Закона,
__________________________
* Законом от 15.12.2005 г. № 3201-IV ст. 4 Закона была дополнена частью третьей (см. ее далее по тексту).
** См., например, письма Минстроя Украины от 15.03.2006 г. № 11/8-311, от 03.04.2006 г. № 11/8-375, от 31.08.2006 г. № 11/8-836, от 21.09.2006 г. № 11/2-901.
*** Четко дифференцировать эти понятия мы не возьмемся.
**** Нормы радиационной безопасности Украины.
***** Под нежилыми помещениями здесь мы понимаем объекты, подпадающие под определение Закона “Об объединении собственников многоквартирного дома”:
“Нежилое помещение - помещение, принадлежащее жилому комплексу, но не относящееся к жилому фонду и являющееся самостоятельным объектом гражданско-правовых отношений”.
“Бухгалтер” № 33, сентябрь (I) 2007 г.
Подписной индекс 74201