Лицензия - быть или не быть
ВОПРОС. 1. Необходимо ли получать лицензию на ведение деятельности по передаче путевок работникам предприятия?
2. Являются ли услуги по разработке дизайн-концепции таким видом деятельности, осуществление которого резидентом на территории Украины требует получения соответствующей лицензии? Подпадают ли услуги по разработке дизайн-концепции под действие термина “инжиниринговые услуги”?
ОТВЕТ: 1. Определим, на какие виды деятельности необходима лицензия.
В соответствии с п. 50 ст. 9 Закона о лицензировании, лицензированию подлежит такой вид хозяйственной деятельности, как туроператорская и турагентская деятельность.
В соответствии со ст. 5 Законом о туризме:
туристические операторы - юридические лица, созданные согласно законодательству Украины, для которых исключительной деятельностью являются организация и обеспечение создания туристического продукта, реализация и предоставление туристических услуг, а также посредническая деятельность по предоставлению характерных и сопутствующих услуг, и которые в установленном порядке получили лицензию на туроператорскую деятельность;
туристические агенты - юридические лица, созданные согласно законодательству Украины, а также физические лица-субъекты предпринимательской деятельности, которые осуществляют посредническую деятельность по реализации туристического продукта туроператоров и туристических услуг других субъектов туристической деятельности, а также посредническую деятельность по реализации характерных и сопутствующих услуг и которые в установленном порядке получили лицензию на турагентскую деятельность.
Очевидно, в данном случае не может идти речь об осуществлении туроператорской деятельности, следовательно, сосредоточим внимание на рассмотрении правовой сути турагентской деятельности, которая подлежит лицензированию.
Признаки турагентской деятельности:
- посредническая деятельность;
- операции по реализации туристического продукта;
- или операции по реализации характерных и сопутствующих услуг.
Под туристическим продуктом понимается предварительно разработанный комплекс туристических услуг, который совмещает не менее двух таких услуг, которые реализуются или предлагаются для реализации по определенной цене, в состав которого входят услуги перевозки, услуги размещения и другие туристические услуги, не связанные с перевозкой и размещением (услуги по организации посещений объектов культуры, отдыха и развлечений, реализации сувенирной продукции и тому подобное).
Сопутствующие туристические услуги и товары - услуги и товары, предназначенные для удовлетворения потребностей потребителей, предоставление и производство которых несущественно сократится без их реализации туристам. Характерные туристические услуги и товары - услуги и товары, предназначенные для удовлетворения потребностей потребителей, предоставление и производство которых существенно сократится без их реализации туристам.
Таким образом, существенным признаком для определения турагентской деятельности, туристического продукта является осуществление их реализации.
Под сроком реализация понимается осуществление операции продажи товаров (работ, услуг) на основании гражданско-правового договора покупки-продажи за соответствующую компенсацию стоимости таких товаров (работ, услуг). Порядок заключения договоров покупки-продажи урегулирован положениями ГК и ХК Украины.
Таким образом, необходимым признаком для выявления в деятельности предприятия турагентской деятельности, которая подлежит лицензированию, является осуществление таким предприятием операций покупки-продажи туристического продукта.
Далее определим правовую природу операций, которые осуществляются предприятием.
1. Путевки предоставляются исключительно сотрудникам предприятия и членам их семей.
2. Путевки выдаются не на основании гражданско-правового договора между предприятием и сотрудником. В данных правоотношениях отсутствуют признаки заключения договора. Выдача путевок осуществляется на основании заявлений работников.
3. Основанием для выдачи путевок являются трудовые отношения с предприятием и положения локальных нормативных актов, которые распространяют свое действие исключительно на трудовые отношения: коллективный договор, которым предусмотрено такое социальное мероприятие, как предоставление путевок работникам предприятия и членам их семей; Положение “О реализации путевок”.
4. Не предусматривается полная компенсация стоимости путевок.
5. Предоставление путевок работникам предприятия в данном случае осуществляется также на основании положений ст. 145 КЗоТ Украины, где отмечено, что работникам, которые успешно и добросовестно исполняют свои трудовые обязанности, предоставляются в первую очередь преимущества и льготы в отрасли социально-культурного и жилищно-бытового обслуживания (путевки в санатории и дома отдыха, улучшение жилищных условий и др.).
Таким образом, предприятием не осуществляются операции по реализации (покупке-продаже) путевок. Правовым основанием для предоставления путевок являются трудовые отношения и нормы трудового законодательства.
Выводы относительно необходимости лицензирования
Ввиду того, что требование относительно лицензирования установлено исключительно для осуществления туроператорской и турагентской деятельности, то есть деятельности, предусматривающей осуществление операций реализации (покупка-продажа) туристического продукта, возможно сделать следующий вывод:
- предприятию, которое передает путевки своим работникам и членам их семей, руководствуясь при этом положениями локальных нормативных актов в сфере организации труда на предприятии и положениями трудового законодательства, действующим законодательством не установлена обязанность лицензирования такой деятельности.
Аналогичные выводы приведены в Письмах Госкомпредпринимательства Украины от 20.07.2001 г. № 4-431-713/4552; Минкультуры Украины, Государственной службы туризма и курортов от 22.06.2006 г. № 16/08-531; в ответах Начальника отдела администрирования ресурсных и неналоговых платежей Департамента налога на прибыль и других налогов и сборов (обязательных платежей) ГНА Украины Владимира Горохова, которые напечатаны в журнале “Вестник налоговой службы Украины”, март 2007 г. / 12 (439), с. 30.
2. Из содержания поставленного вопроса следует, что предприятие выполняет такой вид хозяйственной деятельности, как “разработка дизайн-концепции”.
Основополагающий принцип деятельности субъектов хозяйствования - свобода предпринимательской деятельности - зафиксирован в Конституции Украины и находит свое отражение в ст. 43 ХК Украины и означает, что предприниматели имеют право без ограничений осуществлять любую, не запрещенную законом, предпринимательскую деятельность.
Для понимания, требует ли осуществление такой деятельности, как “разработка дизайн-концепции”, получения лицензии или любого другого документа разрешительного характера, во-первых, следует обратиться к Закону о лицензировании.
Законом о лицензировании определены виды деятельности, которые подлежат обязательному лицензированию.
Анализ ст. 9 данного Закона позволяет сделать вывод - указанная норма не содержит прямого указания на то, что такой вид деятельности, как “разработка дизайн-концепции”, нуждается в получении лицензии. Однако для более досконального изучения поставленного вопроса необходимо определить понятийный аппарат термина “разработка дизайн-концепции”.
Отметим, что на сегодняшний день законы Украины, в том числе и кодифицированные (ХК Украины, ГК Украины), не оперируют термином “дизайн”. В связи с этим, обратим внимание на Постановление № 64-06/6:
- дизайн - одна из теоретических отраслей искусствоведения, отражающая социально-культурные, композиционно-художественные и технологические закономерности формирования гармоничной, эстетично совершенной предметной среды жизнедеятельности человека, создания художественных объектов материальной культуры, промышленных изделий и произведений графики дизайна.
Дизайн исследует широкий спектр художественно-проектных средств формирования предметно-пространственной среды, стилистику и пластично-образные особенности объектов дизайна, методологические вопросы дизайна, историко-генетическую и социально-культурную природу проектно-художественной деятельности дизайнера, современные тенденции.
Согласно изложенному, “дизайн” имеет отношение не к сфере строительства, а к сфере искусствоведения.
В подтверждение указанного, в свою очередь, такие нормативные акты, как Приказ № 24 (деятельность связана с созданием объектов архитектуры) и Приказ № 112/182 (деятельность в сфере строительства) не содержат вид деятельности, который рассматривается как “дизайн”, что свидетельствует об отсутствии необходимости соблюдения условий лицензирования для строительной деятельности (изыскательские и проектные работы) при осуществлении работ относительно разработки дизайн-концепции офисов, квартир и т.п.
Определяя правовую природу термина “дизайн”, обратимся к основам его происхождения: “дизайн” - (от англ, design - замысел - проект, рисунок) в сжатом содержании - это художественное конструирование в сфере искусствоведения.
При этом, термин “дизайн” означает разные виды проектировочной деятельности и имеет целью формирование эстетических и функциональных качеств предметной среды*.
Приведенное определение является ключевым в данном анализе и может быть использовано во время отстаивания правовой позиции предприятия перед контролирующими органами Украины; применяя буквальное толкование вышеприведенного текста, можно сделать вывод, что “разработка дизайн-концепции” - это вид проектировочной деятельности в сфере искусствоведения, который имеет целью формирование эстетических и функциональных качеств предметной среды.
С целью определения, находится ли “разработка дизайн-концепции” в правовом поле термина “инжиниринговые услуги”, считаем необходимым исследовать вопрос правового регулирования “инжиниринговых услуг”. Содержание рассматриваемых вопросов нуждается в изучении связки: “разработка дизайн-концепции” - “инжиниринговые услуги” - “лицензирование” и наличия тождественных признаков между ними.
В соответствии с п. 1.36 Закона о налогообложении прибыли “инжиниринг” - предоставление услуг (выполнение работ) по составлению технических заданий, проведению научных исследований, составлению проектных предложений, проведению технико-экономических обследований и инженерно-разведывательных работ по строительству объектов, разработка технической документации, проектирование и конструкторская проработка объектов техники и технологии, консультации и авторский надзор во время монтажных и пусконаладочных работ, а также консультации экономического, финансового или иного характера, связанные с такими услугами (работами)”.
Далее представим более конкретное значение термина. Так, в соответствии со ст. 1 Закона № 687, “инжиниринговая деятельность в сфере строительства (инжиниринг) - это деятельность по предоставлению услуг инженерного и технического характера, к которым относятся: проведение предварительных технико-экономических обоснований и исследований, экспертиза проекта, разработка программ финансирования строительства, организация изготовления проектной документации, проведение конкурсов и торгов, заключение договоров подряда, координация деятельности всех участников строительства, а также осуществление технического надзора за строительством объекта архитектуры и консультации экономического, финансового или другого характера”.
Конкретизируя последнее определение, следует отметить, что речь идет об услугах инженерного и технического характера, а именно:
- подготовка технико-экономических обоснований строительства промышленных и других объектов, топографическая съемка, исследование почвы, разработка планов застройки региона, планов развития связи, транспортной сети и др., а также консультации и надзор за проведением предпроектных работ;
- подготовка генерального плана объекта, предыдущая оценка стоимости проекта, разработка технических проектов и рабочих чертежей строительства новых и реконструкции действующих промышленных и других объектов, надзор и консультации относительно проведения проектных работ;
- подготовка контрактной документации, организация торгов, оценка предложений заказчиков, надзор за проведением комплекса работ, управление строительством, проведение приемо-сдаточных испытаний объекта, подготовка инженерно-технического персонала и т.п.;
- работы, связанные с оптимизацией процессов эксплуатации, управлением предприятием и реализацией выработанной продукции, в частности услуги, связанные с материально-техническим обеспечением, подбором и подготовкой высококвалифицированных кадров, консультации по оценке доходов и расходов и рекомендации по их оптимизации, предложения относительно финансовой политики и цен, маркетинговые исследования, услуги по внедрению информационных систем.
Как видим, этот перечень нельзя считать исчерпывающим, однако работы должны иметь элементы инженерно-технологических признаков, что характерно именно для строительства.
Учитывая, что Закон № 687 является специальным в сфере архитектуры и направлен на формирование благоприятной жизненной среды, достижение эстетической выразительности, экономической целесообразности и надежности домов, сооружений и их комплексов и содержит понятие “инжиниринговая деятельность в сфере строительства”, исследуем понятие “архитектурная деятельность”.
В соответствии со ст. 1 Закона № 687 “архитектурная деятельность - это деятельность по созданию объектов архитектуры, которая включает творческий процесс поиска архитектурного решения и его воплощения, координацию действий участников разработки всех составных частей проектов по планированию застройки и благоустройства территорий, строительства (нового строительства, реконструкции, реставрации, капитального ремонта) зданий и сооружений, осуществление архитектурно-строительного контроля и авторского надзора за их строительством, а также осуществление научно-исследовательской и преподавательской работы в этой сфере”.
Проанализировав приведенное, можно сделать вывод, что признаками архитектурной деятельности являются:
- наличие конечного результата в виде домов, сооружений, их комплексов, объектов благоустройства, садово-парковой и ландшафтной архитектуры, монументального и монументально-декоративного искусства, территории (части территорий) административно-территориальных единиц и населенных пунктов, которые являются объектами архитектуры;
- наличие зафиксированного в документальном виде архитектурного решения, которое является частью проектной документации для строительства объектов в этой сфере.
Отметим, что “разработка дизайн-концепции” по своему содержанию, сущности и правовой природой не содержит признаков “архитектурной деятельности” в понимании Закона № 687.
Важно также разделять “разработку дизайн-концепции” и “инжиниринговые услуги” еще и потому, что в Приказе № 112/182 и в Приказе № 24 содержится положение о необходимости получения лицензии при осуществлении такого вида деятельности, как “ инжиниринговые услуги”.
Для дополнительного определения содержания “дизайн” обратимся к Секции К “Операции с недвижимым имуществом, аренда, инжиниринг и предоставление услуг предпринимателям” Приказа № 375.
Согласно указаниям Секции К “дизайн” имеет отношение к такому виду деятельности, как “Предоставление других коммерческих услуг”, а этот подкласс, в свою очередь, не включает деятельность по “проектированию производственных зданий и сооружений, включая размещение машин и оборудования”.
Обращаем Ваше внимание на то, что вид деятельности “инжиниринг” и находится в Секции К, но относится к другому разделу и классу деятельности, а именно к подклассу 74.20.1, который включает:
- консультирование в отрасли архитектуры на предыдущих стадиях проектирования;
- архитектурно-проектные работы: проектирование зданий и сооружений, включая изготовление рабочих чертежей, надзор за строительством (деятельность генеральных подрядчиков: заказ проекта, разработка проектно-сметной документации, заключение договоров на строительные работы, контроль выполнения, сдача объектов “под ключ”), планирование городов, включая ландшафтное проектирование садов, парков, спортивных сооружений и тому подобное;
- проектирование производственных зданий и сооружений, включая размещение машин и оборудования;
- проектирование, управление проектами, инженерно-техническую деятельность: проектирование инженерных сооружений, включая гидротехнические сооружения, проектирование движения транспортных потоков, разработку и реализацию проектов в отрасли электротехники, электроники, горного дела, химической технологии, машиностроения, промышленного строительства и системотехники, техники безопасности и тому подобное;
- разработку проектов в отрасли кондиционирования воздуха, холодильной техники, санитарной техники и систем контроля за загрязнением окружающей среды, строительной акустики и тому подобное;
- деятельность технических консультантов;
- другие услуги в отрасли проектно-конструкторских работ
и не включает:
- услуги декораторов интерьера, который имеет непосредственное отношение к “Предоставление других коммерческих услуг”.
Таким образом, можно сделать вывод, что деятельность, указанная в поставленных вопросах, а именно “разработка дизайн-концепции” находится вне границ терминов “архитектурная деятельность” и “инжиниринг” и не требует получения лицензии на территории Украины.
Список использованных нормативно-правовых документов
ГК Украины - Гражданский кодекс Украины
ХК Украины - Хозяйственный кодекс Украины
КЗоТ Украины - Кодекс законов о труде Украины
Закон о лицензировании - Закон Украины от 01.06.2000 г. № 1775-III “О лицензировании определенных видов хозяйственной деятельности”
Закон о налогообложении прибыли - Закон Украины от 28.12.1994 г. № 334/94-ВР “О налогообложении прибыли предприятий” в редакции от 22.05.1997 г. № 283/97-ВР
Закон о туризме- Закон Украины от 15.09.1995 г. 324/95-ВР “О туризме” в редакции от 18.11.2003 г. № 1282-IV
Закон № 687 - Закон Украины от 20.05.1999 г. № 687-XIV “Об архитектурной деятельности”
Постановление № 64-06/6 - Постановление президиума ВАК Украины от 16.04.2007 г. № 64-06/6 “Об утверждении Паспорта специальности [дизайн]”
Приказ № 24 - Приказ Министерства регионального развития и строительства Украины от 19.02.2008 г. № 24 “Об утверждении Перечня работ осуществления хозяйственной деятельности, связанной с созданием объектов архитектуры”
Приказ № 112/182 - Приказ Госкомпредпринимательства Украины, Госкомстроительства Украины от 13.09.2001 г. № 112/182 “Об утверждении Лицензионных условий осуществления строительной деятельности (изыскательские и проектные работы для строительства, возведение несущих и ограждающих конструкций, строительство и монтаж инженерных и транспортных сетей)”
Приказ № 375 - Приказ Госкомстата Украины от 26.12.2005 г. № 375 “О принятиии Классификации видов экономической деятельности ДК 009:2005”
__________
*См. “Большой Энциклопедический Словарь (рус.)”.
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 24 (650), 16 июня 2008 г.
Подписной индекс 40783