Коммерческое посредничество (агентская деятельность)
в сфере хозяйствования
Выбор данной темы не случаен, поскольку большое количество операций в сфере хозяйственной деятельности осуществляется через посредников.
Коммерческое посредничество, согласно ст. 263 ХК Украины, является одной из форм хозяйственно-торговой деятельности.
Коммерческое посредничество (агентская деятельность), согласно ч. 1 ст. 295 ХК Украины, - предпринимательская деятельность по предоставлению услуг коммерческим агентом субъектам хозяйствования при осуществлении ими хозяйственной деятельности путем посредничества от имени, в интересах, под контролем и за счет субъекта, которого он представляет.
В указанном положении ХК Украины употребляемый термин “коммерческое посредничество” является синонимом агентской деятельности.
Определение посреднической деятельности содержится и в других нормативно-правовых актах.
Так, Постановление № 1523 определяет агентскую деятельность как деятельность субъектов предпринимательской деятельности, уполномоченных действовать от имени и на основании поручения одного или более страховщиков, по рекламированию, консультированию, предложению страхователям страховых услуг и проведению работы, связанной с заключением и выполнением договоров страхования (подготовка и заключение договоров страхования, выполнение работ по обслуживанию договоров), в том числе оформление всех необходимых документов для своевременной выплаты страховых сумм или страхового возмещения, а также осуществление этих выплат.
Субъектами агентского договора являются исполнитель - агент и потребитель услуги - принципал, заказчик услуги, т.е лицо, которое агент представляет. ХК Украины хотя и не содержит такого понятия, как “принципал”, что в переводе с латинского означает “главный”, но и не запрещает его использовать. Поэтому в тексте договора заказчика услуги именуют как доверителем, так и принципалом.
Коммерческим агентом может быть субъект хозяйствования (гражданин или юридическое лицо), который по полномочиям, основанным на агентском договоре, осуществляет коммерческое посредничество.
Сторонами договора могут выступать любые субъекты предпринимательской деятельности. Однако следует иметь в виду, что в некоторых случаях законодательством могут быть установлены и дополнительные требования к субъектному составу. Так, в сфере банковской деятельности принципалом выступает специальный субъект - банк.
Часть 3 ст. 295 ХК Украины указывает на то, что предприниматели, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени, коммерческими агентами не являются.
Поэтому отношения, регулируемые договорами комиссии, консигнации, дистрибьюторскими соглашениями и т.п., при которых посредники заключают договоры с третьими лицами от своего имени, к коммерческому посредничеству не относятся.
Таким образом, агент, независимо, от чьего имени он выступает, всегда действует в интересах собственника, то есть осуществляет посредничество между собственником и будущим собственником.
В части 4 ст.295 ХК Украины установлены ограничения в отношении коммерческого агента, который не может заключать сделки от имени представляемого им субъекта в отношении себя лично.
Законом могут быть установлены ограничения или запрет на осуществление коммерческого посредничества в отдельных отраслях хозяйствования. Указанные ограничения могут иметь различный характер и выступать в виде:
- установления невозможности осуществления других видов деятельности. Например, согласно Постановлению № 1523, страховой брокер не может осуществлять другие виды деятельности, в том числе посредническую, кроме посреднической на страховом рынке;
- установления специального порядка осуществления деятельности. Например, лицензионные условия осуществления хозяйственной деятельности по посредничеству в трудоустройстве на работу за рубежом.
Статья 296 ХК Украины предусматривает два основания возникновения агентских отношений:
- предоставление субъектом хозяйствования на основании договора полномочий коммерческому агенту на совершение соответствующих действий;
- одобрение субъектом хозяйствования, которого представляет коммерческий агент, сделки, заключенной в интересах этого субъекта агентом без полномочий на ее заключение или с превышением предоставленного ему полномочия.
Первый случай - классический вариант предоставления услуг на основании договора. Второй случай возникновения агентских отношений более сложный, так как на практике непросто определить границу превышения полномочий коммерческим посредником.
Под превышением полномочий понимают произвольное увеличение представителем объема прав на заключение сделок, установленных указаниями лица, которое он представляет, т.е. представитель по собственной инициативе расширяет границу своих полномочий, не согласовав такое отступление с доверителем. Превышение может касаться как количественных (число, вес, масса, мера вещей; срок действия договора, который нужно заключить; размер оплаты или закупочная цена), так и качественных (предмет сделки, выбор контрагента, с которым заключается сделка) превышений.
Несмотря на то что агент должен действовать только в рамках своих полномочий, бывают случаи, когда точное соблюдение агентом инструкций принципала может привести к убыткам, поэтому агент может отступить от его указаний и выйти за пределы полномочий конкретного договора.
Согласно ч.2 ст. 305 ХК Украины к агентским отношениям могут применяться положения ГК Украины, которыми регулируются отношения поручения. А в соответствии со ст. 1004 ГК Украины поверенному, действующему в качестве коммерческого представителя (ст. 243 ГК Украины), доверителем может быть предоставлено право отступать в интересах доверителя от содержания поручения без предварительного запроса об этом. Коммерческий представитель должен в разумный срок уведомить доверителя о допущенных отступлениях от его поручения, если иное не установлено договором.
Процедура одобрения сделки, заключенной коммерческим агентом без полномочий на ее заключение или с превышением полномочий урегулирована в ст.298 ХК Украины.
Коммерческий агент уведомляет субъекта, которого он представляет, о каждом случае его посредничества в заключении сделок и о каждой заключенной им в интересах этого субъекта сделке. Законодатель не устанавливает формы и сроки такого уведомления, поэтому сторонам агентского договора целесообразно оговорить в нем эти условия, например: “Агент в течение трех рабочих дней с момента заключения каждого договора с третьими лицами сообщает об этом лицу (с указанием наименования третьего лица, предмета заключенного договора, суммы заключенной с ним сделки, даты заключения договора), которое он представляет, в письменной форме (по факсу).
Часть вторая ст.298 ХК Украины предусматривает, что сделка, заключенная от имени субъекта, которого представляет коммерческий агент, без полномочия на ее заключение или с превышением предоставленного ему полномочия, считается одобренной этим субъектом при условии, если он не отклонит перед третьим лицом действия коммерческого агента. Следует обратить внимание на то, что исходя из содержания данной статьи даже сам факт неодобрения (одобрение молчаливым согласием) является одобрением сделки, заключенной с превышением полномочий или без полномочий.
Таким образом, указанная статья предусматривает два варианта поведения лица в случае представительства его интересов с превышением полномочий или без полномочий:
1) одобрение действий, осуществленных от его имени;
2) отказ от одобрения таких действий.
Последующее одобрение сделки субъектом, которого представляет агент, делает сделку действительной со дня ее заключения.
Таким образом, если принципал не одобрил сделку, совершенную с превышением полномочий, коммерческим агентом такая сделка может быть признана недействительной, а как следствие этого наступит двустороння реституция.
Предмет агентского договора
Часть 1 ст. 297 ХК Украины содержит понятие агентского договора: По агентскому договору одна сторона (коммерческий агент) обязуется предоставить услуги другой стороне (субъекту, которого представляет агент) в заключении сделок или содействовать их заключению (оказание фактических услуг) от имени этого субъекта и за его счет.
Часть 2 ст. 297 ХК Украины содержит существенные условия агентского договора, без которых он будет считаться незаключенным. ХК Украины выделяет следующие существенные условия агентских договоров: сфера, характер и порядок выполнения коммерческим агентом посреднических услуг, что, по сути, является предметом договора; права и обязанности сторон; условия и размер вознаграждения агенту; срок действия договора; ответственность сторон (санкции) в случае нарушения условий договора; другие необходимые условия, определенные сторонами.
При заключении договора обязательно нужно учесть требования ч. 3 ст. 180 ХК Украины, устанавливающие существенные условия для всех хозяйственных договоров, в том числе и агентских: “При заключении хозяйственных договоров стороны обязаны в любом случае согласовать предмет, цену и срок действия договора”.
Агентским договором также должно быть предусмотрено условие о территории, в пределах которой коммерческий агент осуществляет деятельность, определенную соглашением сторон. В случае если территория действия агента не определена, считается, что агент действует в пределах территории Украины.
Часть 4 ст. 297 указывает, что агентский договор заключается только в письменной форме. Общие требования к письменной форме договора закреплены в ст. 207 ГК Украины. Хотя в соответствии со ст. 218 ГК Украины не соблюдение сторонами письменной формы сделки, установленной законом, не имеет последствием ее недействительность, достичь соглашения по всем существенным условиям агентского договора в устной форме невозможно, а следовательно, он может быть признан не заключенным.
В договоре может быть определена форма подтверждения полномочий (представительства) коммерческого агента. Такой формой может служить выдача поручения, или объем полномочий может быть установлен самим агентским договором.
Немонопольные и монопольные агентские отношения
В соответствии со ст. 299 ХК Украины законодатель делит агентские отношения на:
- монопольные;
- немонопольные.
При немонопольных отношениях субъект, которого представляет коммерческий агент, имеет право доверить коммерческое представительство также другим субъектам, уведомив об этом агента. Агент, в свою очередь, имеет право осуществлять коммерческое представительство также для других субъектов хозяйствования при условии, что интересы представляемых им субъектов не являются противоречивыми в вопросах, для решения которых приглашен этот агент.
Как следует из положения данной статьи, монопольные отношения возлагают обязанности только на агента, представляющего субъекта хозяйствования: он не имеет права осуществлять коммерческое представительство для других субъектов в пределах, предусмотренных агентским договором. Сам субъект хозяйствования, которого представляет агент, имеет право привлекать других агентов, уведомив об этом агента.
Однако, во избежание конфликта, в договоре целесообразно закрепить определенную территорию за одним агентом и установить следующие договорные условия: для агента - “не принимать представительство других принципалов”, а для принципала - “не назначать никого другого в пределах указанной территории деятельности агента”.
Передача прав коммерческого агента
По общему правилу, коммерческий агент должен лично выполнять действия, на которые он уполномочен субъектом, которого он представляет (ч. 1 ст. 300 ХК Украины). Однако это не исключает, что агентским договором может быть предусмотрена возможность передачи агентом своих прав другому лицу (ч. 2 ст. 300 ХК Украины).
Таким образом, агентским договором могут быть предусмотрены как запрет на заключение субагентского договора, так и разрешение агенту по его усмотрению заключить субагентский договор.
Статья 302 ХК Украины устанавливает обязанности коммерческого агента по неразглашению конфиденциальной информации в агентских отношениях. Коммерческий агент не имеет права передавать конфиденциальную информацию, полученную от субъекта, которого он представляет, без согласия этого субъекта, использовать ее в собственных интересах или в интересах других лиц вопреки интересам субъекта, которого он представляет, как при осуществлении коммерческим агентом своей деятельности в интересах указанного субъекта, так и после прекращения агентских отношений с ним.
Стороны агентского договора могут заключить отдельное соглашение о защите конфиденциальной информации субъекта, которого представляет коммерческий агент (договор о неразглашении).
Важной гарантией неимущественных прав юридического лица является право на конфиденциальную информацию, которая находится в собственности, пользовании и распоряжении юридических лиц и распространяется в предусмотренном ими порядке. В соответствии со ст. 36 ХК Украины сведения, связанные с производством, технологией управления, финансовой и другой деятельностью субъекта хозяйствования, не являющейся государственной тайной, разглашение которых может причинить ущерб интересам субъекта хозяйствования, могут быть признаны его коммерческой тайной. Состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну, способ их защиты определяются субъектом хозяйствования в соответствии с законом.
Коммерческий агент несет ответственность за разглашение конфиденциальной информации в соответствии с законом и договором.
Так, ст. 20 Закона о недобросовестной конкуренции - за неправомерный сбор, разглашение, склонение к разглашению и использованию коммерческой тайны (ст. ст. 16 - 19) - установлена административная, гражданская и уголовная ответственность.
Ответственность за нарушение агентского договора
В соответствии с ч. 1 ст. 303 ХК Украины коммерческий агент несет ответственность в полном объеме за ущерб, причиненный субъекту, которого он представляет, вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения своих обязанностей, если иное не предусмотрено агентским договором. Обычно в агентском договоре предусмотрено применение к стороне, нарушившей свое обязательство по договору, санкций в виде пени, размер которой исчисляется в зависимости от размера просроченного платежа. Также может устанавливаться ответственность за нарушение условия о территории, в пределах которой коммерческий агент осуществляет деятельность по договору за каждую сделку, заключенную с нарушением данного условия.
В части 2 ст. 303 ХК Украины установлено общее правило, согласно которому коммерческий агент не гарантирует субъекту, которого он представляет, выполнение третьими лицами обязательств по сделкам, заключенным при его посредничестве. Однако это не исключает возможности принятия агентом на себя дополнительных обязательств и поручиться перед принципалом за исполнение данного соглашения третьим лицом (делькредере). В этом случае коммерческий агент имеет право претендовать на дополнительное вознаграждение (ч. 3 ст. 301 ХК Украины).
В случае нарушения агентского договора субъектом, которого представляет коммерческий агент, последний имеет право на получение вознаграждения в размерах, предусмотренных договором, а также на возмещение убытков, понесенных им вследствие невыполнения или ненадлежащего выполнения договора другой стороной.
Возмещению подлежит ущерб, который следует рассматривать как результат нарушения договора. При этом агенту должно быть возмещено вознаграждение, которое он получил бы в случае выполнения агентского договора, а в случае совершения сделки за счет средств агента - последний может предъявить требование принципалу уплатить проценты за пользование чужими денежными средствами.
Взаиморасчеты в агентских отношениях
В соответствии с ч.1 ст. 301 ХК Украины коммерческий агент получает агентское вознаграждение за посреднические операции, осуществленные им в интересах субъекта, которого он представляет, в размере, предусмотренном договором.
Если иное не предусмотрено договором, то агентское вознаграждение выплачивается коммерческому агенту после оплаты третьим лицом по сделке, заключенной при посредничестве агента (ч. 2 ст. 301 ХК Украины). Следовательно, в качестве исключения, договор может предусматривать выплату вознаграждения и после совершения агентом необходимых действий, но до оплаты третьим лицом и даже до их совершения (в порядке предоплаты).
Как указывалось ранее, в агентском договоре может быть предусмотрено условие “делькредере”, т.е. агент гарантирует выполнение договора третьей стороной, заключенного им в интересах представляемого им субъекта и принимает ответственность за действие третьих лиц. В этом случае коммерческому агенту выплачивается дополнительное вознаграждение.
Для защиты прав агента части 4 и 5 ст. 301 ХК Украины возлагают на принципала обязанность рассчитать вознаграждение, на которое имеет право коммерческий агент, в соответствии с размерами и сроками, предусмотренными договором сторон, а коммерческого агента наделяют правом требовать для расчета бухгалтерскую выписку обо всех сделках, за которые ему причитается агентское вознаграждение. Это связано с тем, что агент только заключает договор от имени принципала, а расчеты по данному договору производятся принципалом самостоятельно. Выписка же позволит агенту контролировать количество заключенных им сделок, их стоимость, от которых часто зависит агентское вознаграждение.
Условия выплаты вознаграждения коммерческому агенту по сделке, а также другие условия, касающиеся расчетов сторон, определяются договором.
Прекращение агентского договора
Часть первая ст. 304 ХК Украины предусматривает основания прекращения агентского договора:
1) по соглашению сторон;
2) в случае отзыва полномочий коммерческого агента субъектом, которого он представляет, или отказа коммерческого агента от дальнейшего осуществления коммерческого посредничества по договору, заключенному сторонами без определения срока его действия;
3) в случае выбытия одной из сторон договора вследствие ее прекращения или смерти;
4) в случае возникновения других обстоятельств, прекращающих полномочия коммерческого агента или субъекта, которого он представляет.
В случае отзыва полномочий коммерческого агента субъект, которого представляет коммерческий агент, должен уведомить его о прекращении договора не менее чем за один месяц, если более длительный срок не предусмотрен договором.
При устранении (окончании) обстоятельств, повлекших прекращение полномочий коммерческого агента, эти полномочия могут быть возобновлены по согласию сторон.
Законодательство о коммерческом посредничестве
в сфере хозяйствования
Согласно ст. 305 ХК Украины отношения, возникающие при осуществлении коммерческого посредничества в сфере хозяйствования, регулируются ХК Украины, иными принятыми в соответствии с ним нормативно-правовыми актами, которые определяют особенности коммерческого посредничества в отдельных отраслях хозяйствования.
В части, не урегулированной нормативно-правовыми актами, указанными в комментируемой статье, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения ГК Украины, которыми регулируются отношения поручения.
Однако следует помнить, что применяемые положения ГК Украины не должны противоречить специальным положениям об агентском договоре, предусмотренным ХК Украины.
В заключение необходимо отметить, что использование услуг коммерческого агента позволит субъектам хозяйствования более успешно осуществлять хозяйственную деятельность, так как именно агенты лучше знают потребности своего рынка сбыта.
Список нормативно-правовых документов
ГК Украины - Гражданский кодекс Украины
ХК Украины - Хозяйственный кодекс Украины
Закон о недобросовестной конкуренции - Закон Украины от 07.06.1996 г. № 236/96 “О защите от недобросовестной конкуренции”
Постановление № 1523 - Постановление КМУ “О порядке осуществления деятельности страховыми посредниками” от 18.12.1996 г. № 1523
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 25-26 (651-652), 23 июня 2008 г.
Подписной индекс 40783