ПРОКУРАТУРА МІСТА КИЄВА
ЛИСТ
14.09.2007 N 07/2-11539-06
Генеральному прокуророві України
державному раднику юстиції I класу
Медведьку О. І.
Щодо проведеної наради
(Витяг)
На виконання доручення Генеральної прокуратури України, Указу Президента України "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 12.07.2007 року "Про заходи щодо підвищення ефективності системи закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти", розпорядження Кабінету Міністрів України N 672-р від 28.08.2007 "Про заходи щодо забезпечення додержання вимог актів законодавства у сфері державних закупівель" прокуратурою міста Києва 04.09.2007 проведено нараду за участю працівників ДПА України, МВС України, КРС України з метою координації спільних дій при перевірці додержання законодавства у сфері державних закупівель.
За результатами наради сформовано 11 робочих груп, до складу яких входять працівники вказаних контролюючих та правоохоронних органів, податкової міліції.
Перевірено Тендерну палату України та 42 підприємства, які надають консалтингові та інші супроводжувальні послуги на ринку державних закупівель, а саме: ТОВ "Біолайн", ТОВ "Європейське консалтингове агентство", ДП "Фаворит-С", ТОВ "Центр тендерних процедур", ПП "Агентство з питань гарантій та інвестицій", ТОВ "Європейські консалтингові агентства", ТОВ "Центр тендерних процедур", ТОВ "Центр тендерних процедур - регіони", ТОВ "Інвестиційне гарантійне агентство", ТОВ "Торес Трейд", ПП "Асанта", ТОВ "Український вексельний союз", ТОВ "Центр тендерних процедур (всеукраїнський)", ТОВ "Центр тендерних процедур (міжрегіональний)", ТОВ "Портал "Державні закупівлі", ТОВ "Портал "Державні закупівлі України", ТОВ Всеукраїнський навчальний центр", ТОВ "Портал Україна", ТОВ "Інститут державних закупівель", Підприємство "Інформаційне видання Тендерної палати України", госпрозрахункове підприємство Тендерної палати України, ТОВ "Прогресивна юридична компанія", ТОВ "Інститут експертної оцінки", ТОВ "Агентство торгових консультантів", ТОВ "Агенція по вивченню ринкових можливостей", ТОВ "Бюро правової підтримки", ТОВ "Консалтингова фірма "Пріоритет", ТОВ "Київська консультаційна група", ТОВ "Агенція ринкових досліджень", ТОВ "Експерт-Гарант", ТОВ "Рембудкомплект 2003", ТОВ "Інвест-Комплект", ТОВ "Контракт-М", ТОВ "Пріоритет - Консалтинг ЛЛС", ТОВ "Зорано Плюс", ТОВ "Бюро експертів ЛТД", ТОВ "Всеукраїнське економічне агентство", ТОВ "Міжрегіональний промисловий розвиток", ТОВ "Конкурсне бюро", ТОВ "Інтелект Сервіс Інвест", Центр антимонопольного права, ТОВ "Індустріальний промисловий центр".
Водночас, згідно з ст. 21 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет можуть визначатися у тендерній документації відповідно до цивільного законодавства.
Відповідно до положень цивільного законодавства здійснюється і надання тендерної документації, визначення її вартості та порядок розрахунків (частина перша статті 20 Закону).
Частиною десятою статті 26 Закону визначено, що для оцінки тендерних пропозицій можуть залучатися відповідні експертні організації чи окремі експерти на договірних засадах між замовником та ними відповідно до положень цивільного законодавства, рекомендації яких можуть бути використані під час визначення переможця процедури закупівлі. Взаємовідносини та порядок розрахунків між сторонами договору та учасниками визначаються в тендерній документації.
Крім того, відповідно до статті 29 Закону всі витрати, пов'язані з укладанням договору, можуть покладатися на учасника-переможця процедури закупівлі, на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України. При цьому, будь-які витрати, понесені учасником - переможцем процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері та укладенням договору, в тому числі пов'язані з його нотаріальним посвідченням на вимогу замовника, не вважаються збитками і не підлягають відшкодуванню учаснику.
Частиною першою статті 34 Закону передбачено, що всі витрати, пов'язані з укладанням договору (у тому числі витрати, пов'язані з його нотаріальним посвідченням), можуть покладатися на учасника - переможця процедури закупівлі виключно на умовах, визначених у тендерній документації, та відповідно до положень Цивільного кодексу України.
Наведені правові норми Закону вказують на існування правовідносин, що виникають між замовником, експертами, консультантами, учасниками, спеціалістами, юристами, інформаційними системами в мережі Інтернет тощо. Такі правовідносини є цивільно-правовими і регулюються цивільним законодавством України.
Статтею 636 Цивільного кодексу України визначене поняття договору на користь третьої особи, зокрема, договором на користь третьої особи є договір, в якому боржник зобов'язаний виконати свій обов'язок на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі. Виконання договору на користь третьої особи може вимагати як особа, яка уклала договір, так і третя особа, на користь якої передбачено виконання, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із суті договору. З моменту вираження третьою особою наміру скористатись своїм правом, сторони не можуть розірвати або змінити договір без згоди третьої особи, якщо інше не встановлено договором або законом.
Отже, виходячи з норм цивільного законодавства та законодавства про державні закупівлі, доводи щодо нав'язування ТОВ "Європейське консалтингове агентство" незаконних угод не відповідають дійсності.
Щодо перекладання витрат, пов'язаних зі сплатою коштів учасниками процедур на користь консалтингових компаній.
Як вже зазначалося вище, взаємовідносини та розрахунки між замовником, експертами, консультантами, учасниками, інформаційними системами в мережі Інтернет відповідно до цивільного законодавства можуть визначатися згідно зі статтею 21 Закону у тендерній документації.
В тендерній документації встановлено, що витрати, які пов'язані з участю в тендері, не можуть включатись до ціни тендерної пропозиції. Такі витрати здійснюються за рахунок прибутку учасників тендера і як наслідок не відбувається податкове витрачання державних коштів.
З огляду на вищевикладене, твердження про перекладання витрат, сплачених учасниками процедур на користь консалтингових компаній на вартість державних закупівель замовниками, або зменшення бази оподаткування, а інформація щодо розрахунків ГоловКРУ про сплату учасниками процедур на користь консалтингових компаній за перше півріччя 2007 року близько 930 млн. грн. є безпідставними та документально не підтвердженими.
Щодо необгрунтованою встановлення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" розміру плати за розміщення інформації в каталозі учасників процедур закупівель.
Тематичний каталог учасників процедур закупівель згідно з ч. 10 ст. 17-3 Закону видається Тендерною палатою України. Включення до каталогу фізичних та юридичних осіб здійснюється також Тендерною палатою України. Плата за включення в каталог не здійснюється
Таким чином, твердження про встановлення ТОВ "Європейське консалтингове агентство" розміру плати за розміщення інформації в каталозі учасників процедур закупівель є безпідставним та таким, що не відповідає дійсності.
Щодо наділення Тендерної палати непритаманними для громадських організацій функціями з управління системою державних закупівель та здійснення адміністративного контролю за її функціонуванням.
Тендерна палата України як неприбуткова спілка громадських організацій є однією з форм участі громадськості у формуванні та реалізації державної політики у сфері державних закупівель.
Згідно з ч. 3 ст. 17-3 Закону Тендерна палата України не є суб'єктом владних повноважень та не здійснює організаційно-розпорядчих, адміністративно-управлінських функцій.
Статтею 17-3 Закону передбачені права Тендерної палати України стосовно надання висновків щодо скарг відповідно до статті 37 Закону, висновків щодо дотримання процедур державних закупівель, інших висновків з питань державних закупівель. При цьому, зазначені висновки носять рекомендаційний характер та не носять вирішального характеру для замовників, правоохоронних та інших органів.
Відповідно до статті 17 Закону діяльність Тендерної палати України, а також результати такої діяльності, у тому числі висновки, інші документи Тендерної палати України можуть бути оскаржені виключно у судовому порядку відповідно до закону.
Щодо фактичного позбавлення державних інституцій регуляторного впливу на організацію державних закупівель.
Відповідно до ст. ст. 3, 3-1, 3-2 Закону України "Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти" (далі - Закон) систему державного нагляду, контролю та координації у сфері закупівель складають наступні органи державної влади:
- Верховна Рада України;
- Кабінет Міністрів України;
- Антимонопольний комітет України;
- Рахункова палата;
- Державна контрольно-ревізійна служба України;
- Державне казначейство України;
- спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у галузі статистики відповідно до Закону України "Про державну статистику";
- правоохоронні органи в межах компетенції, визначеної Конституцією України, законами України та цим Законом.
Антимонопольний комітет України відповідно до статті 3-1 Закону є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади з питань координації закупівель товарів, робіт і послуг.
Контролюючими органами у сфері державних закупівель відповідно до ч. 1 ст. 3-2 Закону є Державна контрольно-ревізійна служба України, Державне казначейство України, спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у галузі статистики відповідно до Закону України "Про державну статистику", правоохоронні органи в межах компетенції, визначеної Конституцією України, законами України та цим Законом.
Основні регуляторні та контролюючі функції у сфері державних закупівель сконцентровані в Міжвідомчій комісії з питань державних закупівель (далі - Комісія). Зокрема, до компетенції Комісії входять повноваження відміни процедур закупівель; погодження процедур закупівлі з обмеженою участю та в одного учасника; здійснення розгляду скарг з приводу порушень замовником процедур закупівель або прийнятих рішень, дій чи бездіяльності.
Склад Комісії представлений у розрізі представників від:
> Рахункової палати;
> Державної контрольно-ревізійної служби України;
> Державного казначейства України;
> Антимонопольного комітету України;
> Міністерства економіки України;
> профільного Комітету Верховної Ради України, до предмета відання якого належать питання регулювання ринку державних закупівель;
> Тендерної палати України.
З огляду на викладене, кількість представників органів виконавчої влади в Комісії по відношенню до представників парламенту та громадськості займає переважну більшість.
Щодо необгрунтованого оскарження окремими фірмами рішень тендерних комітетів щодо результатів торгів.
Твердження про недобросовісне оскарження окремими фірмами рішень тендерних комітетів щодо результатів торгів є необгрунтованим та документально не підтвердженим.
Порядок оскарження процедур закупівель, рішень, дій або бездіяльності замовника регламентований ст. ст. 36, 37, 37-1 Закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону право на оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника мають право будь-який учасник або інша особа.
Останніми змінами до Закону, внесеними Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України з питань закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти" N 424-V від 01.12.2006, запроваджено позитивну новацію щодо призупинення торгів тільки у випадку подання скарги виключно учасниками процедур закупівель.
Таким чином, будь-які витрати, понесені учасником процедури закупівлі у зв'язку з участю в тендері, не можуть вважатися збитками як безпосередньо для замовника, так і самих учасників. Також такі витрати не перекладаються на вартість державних закупівель замовниками та не зменшують базу оподаткування учасників.
Створення монопольного становища при оприлюдненні інформації у сфері державних закупівель.
Обов'язок замовника забезпечити прозорість здійснення державних закупівель шляхом оприлюднення інформації про закупівлі в інформаційних системах у мережі Інтернет, визначений статтею 4-1 Закону.
Відповідно до вимог Закону замовник в інформаційних системах у мережі Інтернет зобов'язаний послідовно розмістити:
- річні плани державних закупівель;
- оголошення про заплановану закупівлю чи про проведення попередньої кваліфікації;
- протокол розкриття тендерних (цінових) пропозицій;
- акцепт тендерної пропозиції та повідомлення про результати торгів;
- запит щодо цінових пропозицій (котирувань);
- звіт про результати здійснення процедури закупівлі, включаючи всі додатки до нього;
- оголошення про результати проведеної процедури закупівлі;
- інформацію, що стосується розгляду скарги, у разі її надходження (інформацію про отримання скарги, рішення щодо розгляду скарги). Положення Закону передбачають можливість замовників обирати для оприлюднення інформації будь-яку інформаційну систему у мережі Інтернет, за умови її відповідності обов'язковим вимогам, встановленим ст. 4-1 Закону. Такими вимогами є:
- наявність власного регламенту - документа, що визначає порядок функціонування системи та вимоги щодо роботи в цій системі;
- підтримку багатомовності, у тому числі українською та англійською мовами;
- побудована комплексна система захисту інформації;
- використання засобів технічного захисту інформації, які мають експертні висновки Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України;
- наявність атестату відповідності Комплексній системі захисту інформації Департаменту спеціальних телекомунікаційних систем та захисту інформації Служби безпеки України;
- виконання функцій, встановлених частиною другою статті 4-1 і цього Закону;
- надання можливості здійснення електронних державних закупівель в режимі on-line відповідно до вимог, визначених цим Законом, з використанням промислово придатних технологічних рішень, які побудовані на процесах (способах) перетворення даних при електронному оприлюдненні, розміщенні та періодичному оновленні документів, перетворенні даних при відображенні електронного документообігу; автоматизованого здійснення державних закупівель, що підтверджується відповідними охоронними документами.
Розміщення інформації про державні закупівлі підтверджується присвоєнням коду інформаційною системою у мережі Інтернет.
Законом визначена рівна можливість всіх суб'єктів незалежно від форм власності створювати власні інформаційні системи в мережі Інтернет.
Разом з цим, донедавна монопольне (домінуюче) становище на ринку оприлюднення інформації про державні закупівлі займала інформаційна система у мережі Інтернет - Інформаційна система у мережі Інтернет "Портал "Державні закупівлі України" (www.zakupivli.com), власником якої є ТОВ "Європейське консалтингове агентство".
Слід зазначити, що на сьогоднішній день ТОВ "Європейське консалтингове агентство" не є єдиним суб'єктом, що здійснює діяльність з оприлюднення інформації про державні закупівлі. Альтернативна інформаційна система в мережі Інтернет - "Закупівлі за державні кошти" (www.torgi.net.ua) створена Тендерною палатою України та введена в дію з 10 липня поточного року. Зазначена інформаційна система здійснює розміщення інформації про державні закупівлі на безоплатній основі.
Тобто, замовники - розпорядники державних коштів мають можливість здійснювати оприлюднення інформації про державні закупівлі будь-яким найбільш прийнятним для них способом.
Таким чином, порушень чинного законодавства підприємствами, які надають консалтингові та інші супроводжувальні послуги на ринку державних закупівель, на цей час свого підтвердження не знайшли.
Інформація про отримання бюджетних коштів громадськими організаціями свого підтвердження не знайшла.
На цей час тривають 16 перевірок підприємств щодо законності витрачання державних коштів при здійсненні закупівель, в яких Тендерною палатою України виявлені порушення та державі завдано збитків на суму більше 400 млн. грн. Після закінчення перевірок буде прийнято рішення відповідно до вимог діючого законодавства України.
В. о. прокурора міста Києва, старший радник юстиції В. Молодик