О возможности использования жилья
в качестве офиса: правовые и налоговые аспекты
(Часть I. Часть II - см. в консультации от 14.07.08 г.)
Проблемы, связанные с использованием жилого помещения в качестве офиса, освещались на страницах нашего журнала не единожды.
Что же изменилось с тех пор и как субъектам хозяйствования относиться к противоречивым нормам законодательства, препятствующим законному применению жилых помещений для “офисных” нужд? Ответам на эти вопросы и посвящена данная публикация.
Одним из главных вопросов, которые до сих пор тревожат бухгалтеров, является вопрос о необходимости перевода такого жилого помещения (квартиры) из жилого фонда в нежилой. Данная необходимость следует из норм Жилищного кодекса Украинской ССР (далее - ЖК), согласно которым при использовании жилого помещения под офис его нужно перевести в нежилой фонд (ст. 4 и 8).
Вопрос аренды квартиры под офис уже рассматривался ранее. В частности, обращалось внимание на то, что при неблагоприятном развитии ситуации может грозить нарушителям нормы ЖК. Напомним: во-первых, это админштраф по ст. 150 КоАП за использование жилых помещений не по назначению (от 1 до 3 нмдг - для граждан и от 3 до 7 нмдг - для должностных лиц). Во-вторых, вполне возможно было признание договора аренды недействительным в судебном порядке на основании ст. 48 старого ГК.
Следует отметить, что в настоящее время угроза админштрафа(1) по ст. 150 КЗоТ (заметим, не столь уж и большого) осталась.
Что касается “недействительных” последствий, то в современной интерпретации, по мнению большинства специалистов, опасность представляет ч. 2 ст. 813 ГК(2), в соответствии с которой:
“Если нанимателем является юридическое лицо, оно может использовать жилье лишь для проживания в нем физических лиц”.
Мы обращали внимание на то, что эта норма вовсе не означает, что юрлица ограничены в аренде жилых помещении и могут заключать договоры только для проживания физлиц.
Дело в том, что требования ч. 2 ст. 813 ГК касаются договоров найма (аренды) жилья, имеющих специальный характер, отличающий их от других договоров аренды (найма). Такой наем жилья регулируется, подчеркнем, главой 59 ГК. Этот специальный характер обусловлен целью заключения данного договора: обеспечить проживание физлиц (ст. 810 ГК). Именно на эти статьи (813 и 810) ссылается Госкомпредпринимательства в своем письме от 08.06.2004 г. № 3841, утверждая при этом, что для сдачи квартиры в аренду для устройства в ней офисного помещения необходимо перевести такую квартиру в нежилой фонд.
А вот иные договоры найма (аренды) целевым назначением не связаны. Поэтому, если смелое юрлицо желает арендовать квартиру не в целях проживания, оно имеет возможность заключить договор найма (аренды), подпадающий под действие главы 58 “Наем (аренда)”(3) (а не 59) ГК,- договор найма здания или другого капитального сооружения либо их отдельной части (см. параграф 4 главы 58).
Кстати, обойти запрет, установленный в ч. 2 ст. 813 ГК можно, например заключив договор ссуды (гл. 60 ГК), если собственником жилья, передаваемого в ссуду, является учредитель юридического лица, либо внести в уставный фонд юрлица право пользования жилым помещением, находящимся в собственности одного из учредителей.
Так или иначе, определенный риск для признания недействительным договора аренды под офис непереведенной в нежилой фонд квартиры все же есть. Несмотря на это ГНАУ относится к данному вопросу достаточно демократично. К примеру, в своем письме от 19.11.2004 г. № 10516/6/15-1116 налоговики разъяснили, что если операция по аренде квартиры физического лица соответствует нормам ЖК, то она является хозяйственной для плательщика налога. То есть ГНАУ не возражает не только против возможности заключения договора аренды квартиры под офис, но даже и против отнесения в состав валовых затрат расходов на оплату арендной платы.(4)
В связи с этим вызывает интерес, при каких же условиях операция по аренде жилья (квартиры) под офис соответствует нормам ЖК? Напомним, что это пресловутая статья 6 ЖК, определяющая целевое назначение квартиры - для постоянного проживания граждан и запрещающая предоставление помещений в жилых домах для нужд промышленного характера. Практически повторяет статью 6 ЖК и часть 1 статьи 383 ГК:
“Собственник жилого дома, квартиры имеет право использовать помещение для собственного проживания, проживания членов своей семьи, других лиц и не имеет права использовать его для промышленного производства”.
Заметим, что подобное ограничение содержится также в п. 3 Правил пользования помещениями жилых домов, утвержденных Постановлением КМУ от 08.10.92 г. №572 (с последующими изменениями).
По мнению Госкомпредпринимательства, высказанному в письме от 31.07.2007 г. №5620, “граждане, которые используют жилое помещение в соответствии с его назначением (проживают в нем), соблюдают правила пользования жилыми помещениями (не используют жилые помещения для осуществления хозяйственной деятельности промышленного характера), не наносят ущерб окружающей среде, не нарушают права и охраняемые законом интересы граждан, юридических лиц и государства, - могут использовать жилое помещение для осуществления предпринимательской и другой деятельности”.
В нашем комментарии к этому письму подчеркивалось, что Комитет сделал правильные выводы из ЖК - в отличие от других ведомств (Госстроя и Госкомжилкоммунхоза), которые ссылались на СНиП 2.08.01-89 “Жилые здания” и утверждали, будто использование жилых помещений в качестве офисов возможно только после перевода жилых помещений в нежилые и при размещении их на цокольном, первом или втором этажах с отдельным входом.(5) Причем эти другие просто игнорировали тот факт, что ЖК говорит в запрещающей части о нуждах промышленного характера, а не о любом использовании в предпринимательской деятельности.
И действительно, офис - это не помещение для промышленного производства, поэтому при использовании жилья под офис ст. 383 ГК как бы не нарушается. Точнее - в отношении использования квартиры под офис нет ни запрета, ни нарушения.
Что касается термина “промышленное производство”, то его близкое определение содержится в Национальном классификаторе Украины “Классификация видов экономической деятельности” ДК 009: 2005, утвержденном приказом Госпотребстандарта Украины от 26.12.2005 г. №375 (далее - КВЭД). Так, в п. 3.1 КВЭД указано:
“Процесс промышленного производства - это процесс переработки (механической, химической, ручной и т. п.), который используется для изготовления новой продукции (потребительских товаров, полуфабрикатов и товаров производственного назначения); переработки бывших в употреблении товаров в сырье; предоставления промышленных услуг”.
Далее в п. 3.1 КВЭД упоминается, что вспомогательные виды экономической деятельности - это виды экономической деятельности, которые осуществляются преимущественно в сфере обслуживания производства (управление производством, бухучет, транспортировка, складирование, закупка, сбыт, ремонт, техническое обслуживание и т. п.)
Определение же офисного помещения можно найти в ст. 1 (п. 6) Закона “О защите прав потребителей”:
“Офисное помещение - любое помещение (здание и т. п.), в котором находится субъект хозяйствования или его филиал, или его структурное подразделение, или представительство”.
На наш взгляд, офисное помещение (офис) используется преимущественно для осуществления вспомогательных видов экономической деятельности, например для управления производством, ведения бухгалтерского и налогового учета, поэтому “промышленный характер” ему, в принципе, не грозит. А раз так, то нормы, запрещающие использование жилых помещений для размещения в них офисов, можно обходить стороной.(6)
Интересно, что в отличие от строгих норм ЖК нормы Закона от 29.11.2001 г. № 2866-111 “Об объединении сособственников многоквартирного дома” (далее - Закон № 2866) разрешают передачу в аренду жилого помещения “для осуществления хозяйственной, предпринимательской и иной не запрещенной законом деятельности физическому или юридическому лицу, если такая деятельность не противоречит установленным нормам использования помещений в жилых домах и не наносит ущерба интересам собственников (пользователей) и окружающей среде” (ч. 1 ст. 26).
А Госкомпредпринимателъства в информационном письме от 11.05.2002 г. № 1-211/2564 разъяснил, что помещения, расположенные в жилых домах, могут использоваться для устройства офисных помещений и иных помещений хозяйственного назначения (магазинов, косметических салонов, парикмахерских, мастерских и т. п.) по согласованию с обществом сособственников многоквартирного дома.(7) Если такое общество не создано, необходимость согласования устройства офисного помещения с собственниками квартир многоквартирного дома действующим законодательством не предусмотрена.(8)
Аналогичное мнение по поводу согласования с обществом сособственников было высказано и замначальника юридического управления Госкомпред-принимательства А. Награбовым.
Кроме того, он подчеркнул, что, если принять во внимание нормы Законов “О приватизации государственного жилого фонда”, “О собственности” и ГК, в случае если в жилом доме есть приватизированные квартиры, при переоборудовании помещений такого дома под офисы, торговые организации и т. п. с использованием мест общего пользования дома необходимо согласие собственников приватизированных квартир.
Проблемам перевода жилых помещений в нежилые посвящено разъяснение Министерства строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства Украины (от 01.04.2006г.), из которого следует, что строго по закону перевести жилые помещения в нежилые очень сложно.
К сожалению, тех, кто решится переводить квартиру в нежилой фонд, ждут свои законодательные заморочки.
Дело в том, что из статей 7 и 8 ЖК следует, что допускается перевод в нежилые только непригодных для проживания жилых помещений, а в исключительных случаях подобный перевод может осуществляться только по решению исполкомов местных советов.
Кстати, ВХС Украины в своем информационном письме от 07.06.2005г. № 01-8/1051 разъяснил, что положения части первой ст. 8 ЖК относительно порядка перевода жилых домов и жилых помещений в домах государственного и общественного жилого фонда в нежилые могут применяться и к жилым домам, квартирам, принадлежащим физическим и юридическим лицам на праве частной собственности.
А как обстоят дела по вопросу “жилое-нежилое” у сособственников?
Вспомним абз. 2 ст. 26 Закона № 2866:
“При необходимости может быть осуществлен перевод помещения в нежилое на срок действия договора аренды или постоянно в порядке, установленном законодательством”.
Отлично, дело, как говорится, за малым: узнать где искать порядок временного перевода жилого помещения в нежилое на срок действия договора аренды, а также определить рамки “необходимости”.(9)
Как видим, и у сособственников “переводных” проблем тоже хватает, хоть и другого характера.
В итоге можем констатировать, что данный вопрос до сих пор не является урегулированным. В связи с этим субъекты хозяйствования по-прежнему стоят перед выбором: переводить или не переводить? Первое рискованнее, второе сложнее...
Однако, с нашей точки зрения, гораздо более актуальным является вопрос, связанный с налоговыми последствиями использования под офис квартиры, (не) переведенной из жилого помещения в нежилое.
___________________
(1) Налагается административными комиссиями при исполкомах.
(2) См. главу “Наем (аренда) жилья” (ст. 810-826) ГК
(3) См. Главу 58 “Наем (аренда)” (ст. 759-809) ГК
(4)Хотя мнение налоговиков по этому вопросу стабильным считать нельзя. Впрочем, мы еще вернемся к этому в части, посвященной налогообложению. (5)Например, в письме Госкомжилкоммунхоза от 20.04.2004 г. № 4/6-721 как раз сделана ссылка на СНиП 2.08.01-89. В нашем комментарии к письму отмечалось, что СНиП никакого отношения к этому иметь не могут, поскольку касаются строительства домов, а не перевода жилых помещений в нежилые.
6) Хотя при желании, конечно, в офисе можно заниматься и производством. Здесь, однако, мы рассматриваем “правильное”, то есть непромышленное, использование жилого помещения.
7) Без подобного разрешения размещать офисы и т. п. можно только в случае, если договор был заключен до создания такого общества.
8) Кстати, такое согласование Законом№ 2866 отнюдь не предусмотрено. Однако Госкомпредпринимательства где-то его увидел.
9) В принципе, рамки “необходимости” и порядок перевода можно найти в вечно живом ЖК - в его статьях 6, 7 и 8.
“Бухгалтер” №25, июль (I) 2008 г.
Подписной индекс 74201