Тендерная казуистика, или почему не прав Кабмин
Тендер - это конкурс, а конкурс, в свою очередь, - это честное соревнование нескольких участников по каким-либо параметрам.
С целью создания конкурентной среды в сфере государственных закупок, а также предотвращения проявлений коррупции в этой сфере, обеспечения прозрачности процедур закупок товаров, работ и услуг за государственные средства и достижения оптимального и рационального их использования, Верховная Рада Украины, в соответствии с конституционными полномочиями, приняла Закон Украины от 22.02.2000 г. № 1490-ІІІ “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства”.
А 20 марта 2008 года Верховная Рада Украины одобрила Закон № 150, в соответствии с которым утратил силу вышеназванный Закон № 1490-ІІІ. В связи с этим КМУ было поручено утвердить Временное положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства на основе отмененного Закона №1490-III в редакции, действующей по состоянию на 17.11.2004 года, за исключением его положений, противоречащих требованиям ВТО (абзацы 1 и 2 п. 2 Заключительных положений Закона № 150). 28 марта 2008 года КМУ издал Постановление № 274.
Правовой анализ положений Постановления № 274 свидетельствует о том, что в нем установлены определенные правила конкуренции при осуществлении закупок товаров, работ и услуг за государственные средства. Таким образом, правоотношения относительно установления правил конкуренции в сфере государственных закупок, которые, в соответствии с п. 8 ч.1 ст. 92 Конституции Украины, должны определяться исключительно законами Украины, урегулированы подзаконным актом - постановлением Правительства Украины.
Верховная Рада Украины, приняв Закон № 150, делегировала КМУ собственные, определенные Конституцией Украины полномочия по установлению правил конкуренции в сфере осуществления закупок товаров, работ и услуг за государственные средства. Но право делегирования законодательной функции парламентом другому органу власти (в данном случае - КМУ) Конституцией Украины не предусмотрено. В этом случае Верховная Рада Украины нарушила требования ч. 2 ст. 19 Конституции Украины.
В соответствии со ст. 1 Конституции Украины, Украина провозглашена правовым государством; органы законодательной, исполнительной и судебной власти осуществляют свои полномочия в установленных этой Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины (ч. 2 ст. 6); законы и другие нормативно-правовые акты принимаются на основе Конституции Украины и должны отвечать ей (ч. 2 ст. 8). В соответствии с предписанием ч.2 ст. 19 Конституции Украины органы государственной власти, в частности КМУ, обязаны действовать лишь на основании, в пределах полномочий и способами, предусмотренными Конституцией и законами Украины. Согласно ч. 3 ст. 113 Конституции Украины, КМУ в своей деятельности руководствуется Конституцией и законами Украины, а также указами Президента Украины и постановлениями Верховной Рады Украины, принятыми в соответствии с Конституцией и законами Украины.
На государство возложена обязанность обеспечивать защиту состязательности субъектов хозяйствования в получении и распределении ими прибыли с целью достижения экономических и социальных результатов. В соответствии с Конституцией Украины не допускаются злоупотребление монопольным положением на рынке, неправомерное ограничение конкуренции и недобросовестная конкуренция (ч. 3 ст. 42). Части 1 и 3 ст. 42 Конституции Украины, гарантируя право на предпринимательскую деятельность и защищая конкуренцию в предпринимательской деятельности, не исключают возможности ограничения конкуренции, однако содержат запрет на неправомерное ограничение конкуренции в предпринимательской деятельности.
В соответствии с п.8 ч. 1 ст. 92 Конституции Украины правила конкуренции определяются исключительно законами Украины.
Единственным органом законодательной власти в Украине является парламент - Верховная Рада Украины, к полномочиям которой относится принятие законов (ст. 75, п. 3 ч. 1 ст. 85 Конституции Украины).
Конституционный Суд Украины своими решениями подтверждает конституционность реализации Верховной Радой Украины полномочий по определению и регулированию правил конкуренции. Так, в абзацах 1 и 2 пп. 4.1 п. 4 мотивировочной части Решения от 27.02.2001 г. № 1-рп/2001 (дело о правовых актах Верховного Совета Автономной Республики Крым) указано, что в соответствии с Конституцией Украины “государство обеспечивает защиту прав всех субъектов права собственности и хозяйствования, их равенство перед законом, социальную направленность экономики (ч. 4 ст. 13 Конституции Украины). Поэтому логическим является то, что исключительно законами Украины определяются правовые основы и гарантии предпринимательства, правила конкуренции и нормы антимонопольного регулирования (п. 8 ч. 1 ст. 92 Конституции Украины.)”. Такая же правовая позиция Конституционного Суда Украины закреплена в абзаце 4 п. 4 мотивировочной части Решения от 15.04.2004 г. № 10-рп/2004 (дело об определении минимальной цены на сахар).
Конституционный Суд разъяснил некоторые пункты в законодательстве страны, которые касается тендерных закупок. Это разъяснение состоит в Решении Конституционного Суда Украины от 09.10.2008 г. № 22-рп/2008, в деле по конституционному представлению Президента Украины относительно соответствия Конституции Украины (конституционности) Постановления КМУ № 363. На основании ст.ст. 147, 150, ч.ч. 1 и 2 ст. 152, ст. 153 Конституции Украины Конституционный Суд Украины разрубил этот “гордиев узел” и постановил:
1. Признать не отвечающим Конституции Украины (являющимся неконституционным) абзаца 2 п. 2 Заключительных положений Закона Украины “О признании утратившим силу Закона Украины “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства” от 20 марта 2008 года № 150-VI”.
2. Признать не соответствующими Конституции Украины (являющимися неконституционными) постановления КМУ № 274 и № 363.
3. Абзац 2 п. 2 Заключительных положений Закона Украины “О признании утратившим силу Закона Украины “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства”, постановлений Кабинета Министров Украины “Об осуществлении закупок товаров, работ и услуг за государственные средства”, “О закупке услуг, связанных с формированием информационно-телекоммуникационной системы Государственного реестра избирателей” признать неконституционным, утратившим силу со дня принятия Конституционным Судом Украины этого Решения.
4. Решение Конституционного Суда Украины является обязательным к исполнению на территории Украины, окончательным и не может быть обжаловано.
В связи с указанным постановлением Конституционного Суда Украины в действующем законодательстве, регулирующем данную сферу хозяйственной деятельности, на определённое время образовался правовой вакуум. Таким образом, Конституционный Суд Украины вынужден был применить положение ст. 61 Закона о Конституционном Суде Украины и, расширив границы конституционного производства, при отсутствии любого обоснования со стороны субъекта права на конституционное представление, подвергнуть анализу Заключительные положения Закона № 150 к Постановление № 274, которое временно, на период отсутствия профильного закона, регулировало данную сферу хозяйственной деятельности.
Признание положений этих нормативных актов неконституционными создало на определенный срок правовой вакуум в урегулировании процедур закупки товаров, услуг, работ за государственные средства.
У автора данных строк невольно возникает ряд вопросов:
- Насколько Постановление КМУ № 921 не вступает в противоречие с Решением Конституционного Суда от 09.10.2008 г. № 22-рп/2008?
- Как долго просуществует новое Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства?
- Каким образом КМУ действовал бы в период отсутствия надлежащего законодательства по нормированию этой сферы деятельности субъектов хозяйствования?
- И, наконец, когда, согласно ст. 75 Конституции Украины единственный орган законодательной власти в Украине возьмет инициативу в свои руки и в правовой плоскости рассмотрит этот важный для государства вопрос?
“Как же быть и какими нормативными актами руководствоваться?” - спросит уважаемый читатель и будет совершенно прав, так как хозяйственные правоотношения не терпят юридической неопределённости и правовой неурегулированности. Но, как говорится: “Свято место пусто не бывает”, и 17.10.2008 г., Постановлением № 921 Кабмин утвердил Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства, которым урегулированы следующие вопросы:
- процедуры закупок товаров, работ и услуг за государственные средства, начатые к моменту вступления в силу указанного постановления, завершаются в соответствии с этим постановлением;
- заказчики, которые обслуживаются в органах Государственного казначейства, подают в эти органы во время осуществления оплаты по договорам о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства отчет о результатах проведения процедуры закупки;
- признаны утратившими силу постановления КМУ № 274 от 28.03.2008 г. “Об осуществлении закупок товаров, работ и услуг за государственные средства”; № 655 от 16.07.2008 г. “О дополнении п. 7 Временного положения о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства”; № 863 от 17 сентября 2008 г. “О внесении изменений в пункт 6 постановления КМУ от 28.03.2008 г. № 274”;
- на Министерство экономики Украины возложены функции специально уполномоченного центрального органа исполнительной власти по вопросам координации закупок товаров, работ и услуг за государственные средства;
- Главному контрольно-ревизионному управлению, другим государственным органам, осуществляющим госнадзор/контроль в сфере государственных закупок, во время проведения мероприятий по осуществлению госнадзора/ контроля предписано проверять соблюдение распорядителями государственных средств требований, утвержденных данным постановлением;
- Министерствам и другим центральным органам исполнительной власти поручено привести собственные нормативно-правовые акты в соответствие с Постановлением КМУ № 921.
Список использованных нормативно-правовых актов
Закон № 150 - Закон Украины от 20.03.2008 г. № 150-VI “О признании утратившим силу Закона Украины “О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства”
Закон о Конституционном Суде Украины - Закон Украины от 16.10.1996 г. № 422/96-ВР “О Конституционном Суде Украины”
Постановление № 274 - Постановление КМУ от 28.03.2008 г. № 274 “Об осуществлении закупок товаров, работ и услуг за государственные средства”
Постановление № 921 - Постановление КМУ от 17.10.2008 г. № 921 “Об утверждении Положение о закупке товаров, работ и услуг за государственные средства”
Постановление № 363 - Постановление КМУ от 17.04.2008 г. № 363 “О закупке услуг, связанных с формированием информационно-телекоммуникационной системы Государственного реестра избирателей”
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 46 (672),
17 ноября 2008 г.
Подписной индекс 40783