Государство и частный капитал -
необходима конструктивная кооперация
Сегодня подавляющее большинство инвестиционных компаний, работающих на украинском рынке, отдают предпочтение проектам, позволяющим заработать “быстрые деньги”. Но высокий уровень рентабельности и сжатые сроки окупаемости таких вложений сопряжены со значительными рисками и неизбежно втягивают владельца активов в острую конкурентную борьбу, которая неизменно разворачивается на всяком высокодоходном рынке.
В Украине уже давно назрела потребность в реализации инфраструктурных проектов, которые хотя и не способны принести инвестору “быстрые деньги”, но все-таки являются удобной альтернативой высокорентабельному бизнесу по той причине, что содержат минимальную долю риска, и способны приносить доход в течение продолжительного периода времени.
К разряду наиболее актуальных на сегодняшний день альтернативных инвестиционных проектов на условиях концессии государства и частного капитала относится сфера жилищно-коммунального хозяйства, а также сфера строительства дорог.
Правовые нормы отношений сторон договора о концессиях регулируются статьями ХК Украины и ГК Украины, Законом о концессиях, в которых законодатель на правовом уровне не только закрепил права и обязанности сторон, но и предусмотрел саму возможность использования данного вида правоотношений.
Однако крупные институциональные инвесторы хотят больших гарантий защиты своих коммерческих интересов со стороны украинского государства, нежели те, которые предлагают ГК Украины, и ХК Украины.
Условием своего выхода на украинский рынок инфраструктурных проектов они ставят усовершенствование действующих законов, а также принятие новых, касающихся вопросов концессионного строительства дорог, развития сферы жилищно-коммунального хозяйства, рентабельности объектов муниципальной собственности. В частности, это должны быть законы по урегулированию аспектов финансирования проектов и банкротства.
По мнению как отечественных, так и иностранных экспертов, как только Украине удастся на законодательном уровне решить все эти вопросы, так к нам буквально хлынет поток инвесторов.
Реализация иностранных инвестиций может осуществляться с помощью инвестиционных договоров. Основными видами таких договоров, о которых речь идет в Законе о режиме иностранного инвестирования, являются:
- концессионный договор;
- соглашение о разделе продукции;
- договор об общей инвестиционной деятельности.
Начать, по мнению автора, необходимо с такой формы взаимодействия, как концессия, которая в последнее время постоянно находится на слуху.
Концессии в Украине
В соответствии с Законом о концессиях концессия - это предоставление с целью удовлетворения общественных нужд уполномоченным органом исполнительной власти или органом местного самоуправления на основании концессионного договора на платной и срочной основе юридическому или физическому лицу (субъекту предпринимательской деятельности) права на создание (строительство) и/или управление (эксплуатацию) объекта концессии (срочное платное владение) при условии взятия субъектом предпринимательской деятельности (концессионером) на себя обязательств по созданию (строительству) и/или управлению (эксплуатации) объектом концессии, имущественной ответственности и возможного предпринимательского риска.
В концессию могут предоставляться объекты права государственной или коммунальной собственности, используемые в сферах хозяйственной деятельности, приведенных на рис.1, кроме видов предпринимательской деятельности, которые согласно законодательству могут осуществляться исключительно государственными предприятиями и объединениями.
С Рисунком 1 можна ознакомиться, обратившись в отдел "Консультант".
Исключительно на пленарных заседаниях соответствующие местные советы могут принять решение о дополнительном перечне сфер хозяйственной деятельности, для осуществления которых объекты права коммунальной собственности могут предоставляться в концессию.
Если для осуществления концессионной деятельности необходимы земельные участки, они предоставляются в пользование концессионеру на условиях аренды на срок действия концессионного договора, в соответствии с положениями ЗК Украины.
Объекты права государственной или коммунальной собственности, предоставленные в концессию, не подлежат приватизации в течение действия концессионного договора.
В случае принятия по истечении срока действия концессионного договора решения о приватизации имущества объекта, предоставляемого в концессию, у бывшего концессионера возникает право на выкуп этого имущества согласно определенным условиям приватизации, если он в связи с выполнением условий концессионного договора создал (построил) это имущество или осуществил его улучшение, стоимостью не менее 25% стоимости имущества на момент приватизации.
Передача концессионером своих имущественных прав, вытекающих из концессионного договора или объектов концессии, полностью или частично третьим лицам возможна только при условии предоставления на это согласия концесседателя, если иное не установлено специальным законом о концессионной деятельности в отдельных сферах хозяйственной деятельности.
Договор концессии заключается по результатам концессионного конкурса, который проводится согласно Положению № 642. Информацию об объявлении концессионного конкурса относительно предоставления новых концессий или возобновления концессий, срок действия которых закончился, можно найти в украинских газетах “Урядовий кур'єр” и “Голос Украины”.
В случае выявления желания принять участие в концессионном конкурсе следует подать заявку на участие в конкурсе, к которой прилагаются:
- удостоверенные в установленном порядке копии устава и других учредительных документов;
- свидетельство о государственной регистрации субъекта предпринимательской деятельности;
- данные, подтверждающие возможность претендента обеспечить финансирование концессионной деятельности;
- сведения о наличии опыта и возможности технологического и организационного обеспечения такой деятельности и другие документы.
После принятия решения об определении победителя концессионного конкурса по ним заключается концессионный договор, срок которого должен быть не менее 10 и не более 50 лет. При этом такое правило носит императивный характер и стороны договора уполномочены устанавливать или изменять срок действия договора только в указанных рамках.
Вместе с тем концессионер имеет право на продление срока договора в случае выполнения его условий. Концессионный договор подлежит регистрации, при этом если объектом концессии является объект права государственной собственности, то регистрацию производит Фонд государственного имущества Украины, а если объект концессии - имущество коммунальной собственности, то регистрацию производит исполнительный орган соответствующего совета. Концессионная система имеет ряд преимуществ (таблица).
| № п/ п |
Преимущество концессионной системы | Примечание |
| 1. |
Концессия разрешает привлечь инвестиции в малорентабельные секторы экономики (водоочистка и водоснабжение, строительство дорог и т.д.) |
При нынешних украинских налогах - часто неподъемных и вдобавок непостоянных - коммунальные предприятия убыточны. Концессия разрешает создать для инвестора условия, которые разрешают ему вкладывать собственные средства в разработку проектов строительства и эксплуатации объектов коммунальной собственности. Это достигается за счет специального налогового режима. Применение специального налогового режима законодательно формализуется, при этом учитываются основные параметры - особенности эксплуатации объекта, развитость и состояние инфраструктуры, перспективы применения современных технологий и ряд других моментов, то дает возможность разработать дифференцированные режимы налогообложения. Предоставление того или другого налогового режима обуславливается формальными признаками (расположением объекта природопользования, объемом инвестиций, общим экономическим значением для развития страны и региона). Льготный налоговый режим действует в течение зафиксированного контрактом рока, т.е. до момента достижения определенного уровня рентабельности, необходимого для выплат налогов и полноценной работы концессионного предприятия. Какой подход в налогообложении удобен как концессионеру, так и государству. Концессионер возмещает за счет налоговой отсрочки инвестированные средства и, превратив предприятие в рентабельное, имеет часть определенной договором прибыли. Государство получает к моменту завершения концессии от реализации проектов, осуществляемых на деньги инвесторов, налоги за весь срок в полном объеме плюс “внеплановые” доходы в виде части оставшейся прибыли |
| 2. |
Концессия сокращает государственные расходы на жилищно-коммунальную сферу |
Очевидно, что, заключая договор о концессиях, государство и муниципалитеты снимают с себя обязанность по управлению чаще всего убыточными коммунальными предприятиями, а взамен получают возможность уменьшить государственные затраты за счет привлекаемых средств концессионера. Сэкономленные средства используют в социальной сфере, жилищном строительстве и т.п. |
| 3. |
Концессия является эффективным механизмом управления и организации |
Преимуществом концессии является и то, что она разрешает привлечь к управлению государственной и муниципальной собственностью эффективного управляющего. Частный управляющий-концессионер, работающий по гражданско-правовому договору за вознаграждение, прямо связанное с результатами его работы, будет эффективнее назначенного государственного чиновника, который работает за получаемое из бюджета “жалованье”, не связанное напрямую с результатами его работы. Кроме того, концессионный договор может содержать пункт о подготовке квалифицированных отечественных кадров для работы с передовым высокотехнологичным оборудованием |
| 4. |
Концессия более привлекательна для инвестора, нежели действующая сегодня в Украине лицензионная разрешительная система, базирующаяся на административном праве |
Она дает возможность инвестору на равных взаимодействовать с государственными органами, компаниями и муниципалитетами в рамках гражданско-правовых отношений. Концессия как договорная форма экономических отношений между государством и предпринимателем, в отличие от лицензионной системы, имеет неоспоримое преимущество, которое заключается в том, что государство выступает равным субъектом правоотношений с концессионером, и это является привлекательным фактором для частных инвесторов. Очевидно, что серьезным инвесторам, настроенным на долгосрочное сотрудничество, более удобно вести отношения, которые базируются на гражданском, нежели на административном праве, и иметь дело со стороной, подсудной обычным хозяйственным или даже третейским судам. Кроме того, концессионное соглашение содержит так называемое предостережение о стабильности, т.е. гарантирует выполнение принятых в нем условий на весь срок заключенного соглашения, независимо от изменений в законодательстве. В этом случае концессионер получает предвиденное налогообложение и защиту от многочисленных исправлений в еще далеко не сформированных законах и административных актах Украины |
| 5. |
Концессия дает возможность использовать новейшие научно-исследовательские и исследовательско - конструкторские разработки |
Привлечение передовой иностранной и отечественной техники и технологий требует, как правило, больших капитальных вложений. Гибкий режим концессий, рассчитанный на более длительный срок внедрения, разрешает уменьшить инвестиционную нагрузку и оказывает содействие применению передового оборудования и технологий. По желанию стороны, сдающей объект в концессию, в договор может быть внесен пункт об обязательном использовании при строительстве сооружений новейших разработок, гарантирующих соблюдение санитарных и экологических норм |
Соглашение о разделе продукции
Другой вид инвестиционных договоров - соглашение о разделе продукции, которое регламентируется Законом о разделе продукции.
Данный Закон регулирует отношения, возникающие в процессе заключения, исполнения и прекращения действия соглашений о распределении продукции, определяет основные правовые требования к таким соглашениям, а также особенности правоотношений относительно пользования недрами на условиях распределения продукции.
Отношения, возникающие в процессе выполнения поисковых работ, разведки и добычи полезных ископаемых, распределения произведенной продукции, а также ее транспортировки, обработки, хранения, переработки, использования, реализации или распоряжения иным образом, регулируются соглашением о распределении продукции, которое заключается согласно Закону о разделе продукции и иным законодательным актам Украины.
Права и обязанности сторон соглашения о распределении продукции определяются в соответствии с гражданским законодательством Украины, с учетом особенностей, предусмотренных этим Законом.
Отношения, не урегулированные данным Законом, в том числе возникающие в процессе пользования землей, недрами и другими природными ресурсами, регулируются Конституцией Украины и соответствующими законодательными актами Украины.
Согласно соглашению о разделе продукции одна сторона - Украина поручает другой стороне - инвестору на определенный срок проведение поиска, разведки и добычи полезных ископаемых на определенном участке недр и ведение связанных с соглашением работ, а инвестор обязуется выполнить порученные работы за свой счет и на свой риск с последующей компенсацией расходов и получением платы (вознаграждения) в виде части прибыльной продукции.
Прибыльная продукция - часть произведенной продукции, которая распределяется между инвестором и государством и определяется как разница между произведенной и компенсационной продукцией (ст. 1 Закона о разделе продукции).
Как и в случае с концессионным договором, соглашение о разделе продукции заключается по результатам конкурса, решение о проведении которого принимается Кабмином Украины. К конкурсу готовится перечень участков недр, которые могут предоставляться в пользование на условиях, определенных соглашениями о разделе продукции, и инвестор может обратиться в Кабмин Украины или Межведомственную комиссию с предложением о решении вопроса о включении определенного участка недр в этот перечень. Такое предложение рассматривается 3 месяца.
После опубликования объявления о проведении конкурса инвесторы подают заявления на участие в конкурсе, которые должны содержать следующую информацию (рис. 2).
С Рисунком 2 можна ознакомиться, обратившись в отдел "Консультант".
Результаты конкурса публикуются в официальных печатных изданиях Украины и доводятся до сведения каждого участника конкурса. С победителем конкурса не позднее чем через 12 месяцев со дня опубликования результатов конкурса заключается соглашение о разделе продукции на срок не болье 50 лет со дня его подписания.
Заключению соглашения предшествует разработка инвестором проекта соглашения и его регистрация. Само соглашение также проходит государственную регистрацию, которую осуществляет Межведомственная комиссия, назначенная КМУ.
В соответствии со ст. 4 Закона о разделе продукции государство обеспечивает предоставление инвесторам в установленном порядке согласований, квот, специальных разрешений на пользование недрами и ведение предпринимательской деятельности по поиску (разведке) и эксплуатации месторождений полезных ископаемых, актов о предоставлении горного отвода, документов, удостоверяющих право пользования землей, и других разрешений, связанных с пользованием недрами, выполнением работ, предусмотренным соглашением о разделе продукции.
Указанные документы выдаются согласно требованиям законодательства на срок действия соглашения о разделе продукции. Кроме того, на инвестора и всех его подрядчиков не распространяется режим лицензирования и квотирования при ввозе в Украину принадлежащих им или арендованных оборудования, материалов, оснащения и иного имущества, необходимого для проведения работ, определенных соглашением о разделе продукции.
Важные условия сделки о разделе продукции установлены Законом о разделе продукции, и, наверное, одним из важнейших является статья о разделе изготовленной продукции.
Изготовленная продукция подлежит разделению между государством и инвестором в соответствии с условиям сделки, которые должны предусматривать следующие условия и порядок:
- определение общего объема изготовленной (добытой) продукции и ее стоимости;
- определение части компенсационной продукции;
- разделение между государством и инвестором прибыльной продукции;
- передача государству принадлежащей ему в соответствии с условиями сделки части изготовленной продукции или ее денежного эквивалента.
Изготовленная продукция разделяется ежеквартально, если иное не предусмотрено соглашением. Ни одна из сторон соглашения не имеет права распоряжаться изготовленной продукцией до ее раздела без письменного согласования с другими сторонами соглашения.
Порядок определения состава расходов, подлежащих возмещению инвестору компенсационной продукцией, определяется соглашением о разделе продукции и должен отвечать следующим требованиям:
- возмещению подлежат лишь расходы инвесторов на выполнение предусмотренных соглашением работ, понесенные после вступления его в действие;
- состав расходов, которые возмещают компенсационной продукцией, может отличаться от предусмотренного законодательством состава расходов, которые относятся на валовые расходы производства и оборота;
- возмещение расходов начинается не позднее первого расчетного периода, если иное не предусмотрено соглашением;
- возмещение расходов осуществляется путем передачи инвестору права собственности на компенсационную продукцию в пункте измерения (под пунктом измерения понимается пункт, в котором в соответствии с условиями сделки о разделе продукции осуществляется измерение изготовленной продукции).
Важно отметить, что до момента раздела продукции в пункте измерения право собственности на всю изготовленную по соглашению продукцию принадлежит государству, и только с момента раздела продукции в пункте измерения инвестор приобретает право собственности на компенсационную продукцию и определенную соглашением часть прибыльной продукции.
Инвестор имеет право свободно распоряжаться частью изготовленной продукции, на которую приобретено право собственности, в том числе: продавать в Украине, экспортировать, обменивать, передавать бесплатно и осуществлять любые другие операции относительно такой продукции.
На такую продукцию не распространяются режим лицензирования и квотирование при экспорте, и аналогичные ограничения при реализации ее на территории Украины. Вместе с тем, инвестор будет обязан реализовывать продукцию, принадлежащую ему в соответствии с условиями сделки о разделе продукции, исключительно в пределах территории Украины, если такое требование вытекает из условий конкурса и заключенного соглашения.
При выполнении соглашения о разделе продукции инвестор обязан уплатить:
- НДС;
- налог на прибыль предприятий;
- сбор на геологоразведочные работы, выполненные за счет государственного бюджета;
- взносы на общеобязательное государственное социальное страхование украинских работников и иностранных граждан, нанятых на работу в Украине;
- сбор на обязательное государственное пенсионное страхование украинских работников и иностранных граждан, нанятых на работу в Украине;
- платежи за пользование недрами, определенные в соглашении о разделе продукции.
Договор об общей инвестиционной деятельности
Иностранные инвесторы имеют право заключать договоры (контракты) о совместной инвестиционной деятельности без создания юридического лица. Договоры об общей инвестиционной деятельности заключаются в соответствии с законодательством Украины, а хозяйственная деятельность на основании таких договоров регулируется действующим украинским законодательством.
Правовые отношения между сторонами при заключении договора о совместной деятельности на территории Украины регламентируются главой 77 ГК Украины.
Согласно ст. 1130 ГК Украины по договору о совместной деятельности стороны обязуются действовать сообща для достижения общей хозяйственной цели, не противоречащей закону.
Стороны по договору должны вести отдельный бухгалтерский учет и представлять отчетность об операциях, связанных с выполнением условий настоящих договоров, и открыть отдельные счета в учреждениях банков Украины для проведения расчетов по настоящим договорам.
Как и в случае создания предприятия с иностранными инвестициями и формирования его уставного фонда, имущество, ввезенное в Украину иностранными инвесторами на срок не менее 3 лет с целью инвестирования на основании зарегистрированных договоров об общей инвестиционной деятельности, освобождается от обложения пошлиной.
Заключая договор о совместной деятельности, стороны должны решить вопрос о порядке ведения общих дел. Наиболее традиционной формой ведения дел по договору является доверенность одному из участников договора на руководство совместной деятельностью. В обязанности участника, на которого возложено ведение общих дел, кроме решения общих хозяйственных вопросов, включается также и ведение налогового учета относительно совместной деятельности, для чего ему необходимо:
- зарегистрировать договор о совместной деятельности в налоговом органе по месту своей регистрации и получить регистрационный номер налогоплательщика с предоставлением в дальнейшем специальной налоговой отчетности;
- зарегистрироваться плательщиком НДС по договору о совместной деятельности с предоставлением в дальнейшем налоговой отчетности;
- открыть в учреждении банка текущий счет.
Договоры об общей инвестиционной деятельности подлежат государственной регистрации согласно Положению № 112.
Государственная регистрация указанных договоров является основанием для осуществления иностранной инвестиции по таким договорам в соответствии со статьями 23 и 24 Закона о режиме иностранного инвестирования.
Актуальность вопроса
Актуальность использования частного капитала в реализации больших инфраструктурных проектов очень высокая. Частные предприятия и корпорации, полагаясь на западные подходы к менеджменту и собственный инвестиционный потенциал, пошли далеко вперед в сравнении с государственными организациями, выполняющими аналогичные работы.
К подобному выводу в странах Западной Европы пришли еще в 60 - 70-х годах прошлого века. Широкое распространение концессионное сотрудничество получило, например, в Испании, где в середине XX века, благодаря сотрудничеству государства и частного капитала, было построено более 1000 км автодорог.
В Германии, Франции и США на основе концессионных контрактов осуществляются многомиллионные проекты, строятся и эксплуатируются объекты коммунального назначения.
Механизм концессии - одно из перспективных направлений хозяйствования, поскольку предусматривает финансовые поступления в экономику региона извне и не требует дополнительной нагрузки на бюджет.
Например, передача в концессию объектов ЖКХ поможет привлечь инвестиции и модернизировать предприятия коммунальной сферы, позволит направить финансовые и материальные ресурсы города на другие цели - здравоохранение или образование.
Список использованных документов
ГК Украины - Гражданский кодекс Украины
ЗК Украины - Земельный кодекс Украины
ХК Украины - Хозяйственный кодекс Украины
Закон о разделе продукции - Закон Украины от 14.09.1999 г. № 1039-ХIV “О соглашениях о разделе продукции”
Закон о режиме иностранного инвестирования - Закон Украины от 19.03.1996 г. № 93/96-ВР “О режиме иностранного инвестирования”
Закон о концессиях - Закон Украины от 16.07.1999 г. № 997-ХIV “О концессиях”
Положение № 112 - Положение о порядке государственной регистрации договоров (контрактов) о совместной инвестиционной деятельности с участием иностранного инвестора, утвержденное Постановлением ЕМУ от 30.01.1997 г. № 112
Положение № 642 - Положение о проведении концессионного конкурса и заключении концессионных договоров на объекты права государственной и коммунальной собственности, предоставляемые в концессию, утвержденное Постановлением КМУ от 12.04.2000 г. № 642
“Экспресс анализ законодательных и нормативных актов”, № 46-47 (724-725),
16 ноября 2009 г.
Подписной индекс 40783