Может ли предприниматель без вавы в голове нанять директора
ВОПРОС: Я являюсь частным предпринимателем на едином налоге, имею несколько торговых точек (киосков), которые обслуживаются 5 наемными работниками.
Ввиду большой занятости у меня совершенно не остается времени на эффективное управление сетью торговых точек, поэтому мне хотелось бы нанять директора (то есть также, как учредители предприятия нанимают директора). Однако один продвинутый коллега поведал мне о том, что действующим законодательством право найма директора предпринимателем не предусмотрено. Такая информация вызывает у меня сомнения, поскольку одним из принципов предпринимательской деятельности является право свободного найма работников. И какая разница каких - продавцов, бухгалтера или директора?
ОТВЕТ: Будем разбираться.
Прежде всего отметим, что и Хозяйственным кодексом, и Гражданским кодексом регулируются вопросы управления именно предприятием, а не предпринимателем. Так, частью 3 ст. 65 ХК установлено:
«Для руководства хозяйственной деятельностью предприятия собственник (собственники) или уполномоченный им орган назначает (избирает) руководителя предприятия».
В том же духе можно толковать и ч. 4 ст. 128 ХК, согласно которой гражданин может осуществлять управление учрежденным им частным предприятием через руководителя, нанимаемого по контракту.
Из ст. 99 ГК следует, что директор действительно является единоличным исполнительным органом юридического лица (общества).
Необходимость назначения руководителя для ряда предприятий может вытекать из специальных норм законодательства. Например, ст. 145 ГК утверждает, что в ООО создается исполнительный (коллегиальный или единоличный) орган, который осуществляет текущее руководство деятельностью ООО. Статья 62 Закона «О хозяйственных обществах» именует единоличный орган управления ООО директором, а коллегиальный - дирекцией (которую возглавляет генеральный директор).
В общем, если мы говорим - директор, то под местом его работы подразумеваем предприятие.
В то же время некоторые специалисты считают, что частный предприниматель также может позволить себе директора в качестве исполнительного органа.
В защиту своей позиции они обращают внимание на то, что в ГК понятие исполнительного органа определено в главе 7 «Общие положения о юридическом лице» подраздела 2 «Юридическое лицо» раздела ІІ «Лица» книги первой ГК. То есть можно сделать однозначный вывод: директор классифицирован и определен законодателем как исполнительный орган юридических лиц.
Что касается физических лиц - предпринимателей, то глава 5 ГК «Физическое лицо - предприниматель» не содержит даже намека на возможность создания исполнительного органа, но и не содержит подобного запрета.
Как известно, физическое лицо - предприниматель имеет право нанимать работников. Такое право закреплено следующими нормами ХК: ч. 1 ст. 44, ст. 46, ч. 3 ст. 128. Поэтому, считают приверженцы возможности найма директора предпринимателем, в случае необходимости этот субъект хозяйствования имеет полное право заключить трудовой договор с директором и таким образом, по сути, обеспечить себя исполнительным органом.
На наш взгляд, наем предпринимателем директора - практика неправильная. Чтобы убедиться в этом, необходимо еще раз вернуться к смыслу директорства. Как отмечалось выше, директор - исполнительный орган юрлица, состоящий из одного лица (в то время как коллегиальный исполнительный орган - правление, дирекция etc).
Теперь следует обратить внимание на ст. 92 «Гражданская дееспособность юридического лица» ГК:
«1. Юридическое лицо приобретает гражданские права и обязанности и осуществляет их через свои органы, действующие в соответствии с учредительными документами и законом.
Порядок создания органов юридического лица устанавливается учредительными документами и законом.
2. В случаях, установленных законом, юридическое лицо может приобретать гражданские права и обязанности и осуществлять их через своих участников.
3. Орган или лицо, которые в соответствии с учредительными документами юридического лица либо законом выступают от его имени, обязаны действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно и не превышать своих полномочий.
В отношениях с третьими лицами ограничение полномочий по представительству юридического лица не имеет юридической силы, кроме случаев, когда юридическое лицо докажет, что третье лицо знало либо по всем обстоятельствам не могло не знать о таких ограничениях.
4. Если члены органа юридического лица и другие лица, которые в соответствии с законом либо учредительными документами выступают от имени юридического лица, нарушают свои обязанности в отношении представительства, они несут солидарную ответственность за убытки, причиненные ими юридическому лицу».
Таким образом, органы необходимы юрлииу для реализации дееспособности- без органов юрлицо попросту не сможет осуществлять гражданские права и обязанности (исключения возможны в случаях, предусмотренных законом,- осуществление прав и обязанностей через участников юрлица). Предназначение директора как исполнительного органа - осуществление управления текущей деятельностью юрлица, в ходе которой, в том числе, реализуется дееспособность данного юрлица.
В ситуации с предпринимателем подобная проблема отсутствует как таковая. Дееспособность предпринимателя реализуется его собственными действиями. Он осуществляет свои права и обязанности лично или через представителя (на основании доверенности). В любом случае взаимоотношения «директор - юрлицо» и «представитель - частный предприниматель» различны по множеству нюансов.
Кроме того, обращаем внимание на то, что юрлицо обособлено от своих учредителей: в этой ситуации учредители как самостоятельные лица нанимают директора для управления другим самостоятельным - юридическим - лицом. Частный же предприниматель от физлица не отделим и не обособлен. Получается, в таком случае он нанимает директора для управления самим собой {своим лицом), что выглядит несколько комично.
Отметим также, что, по мнению Минюста, изложенному в письме от 03.11.2006 г. № 22-48-548, если гражданин - субъект предпринимательской деятельности на условиях трудового договора нанимает работников для содействия ему в осуществлении предпринимательской деятельности, то он при таких обстоятельствах приобретает организационно-распорядительные полномочия в отношении наемных работников (право ставить перед ними определенные задачи, определять размер заработной платы, распорядок рабочего дня, применять дисциплинарные взыскания и т. п.). То есть частный предприниматель в таком случае сам выполняет функции, подобные директорским.
Иными словами, Минюст в вышеуказанном письме признал должностными (служебными)* лицами тех частных предпринимателей, которые имеют наемных работников.**
В принципе, предприниматель в вопросе найма директора может юридических тонкостей и не знать.
Допустим, не мудрствуя лукаво, он все же оформит трудовые отношения с директором. Посмотрим, каким образом такой директор как должностное лицо будет управлять хоздеятельностью предпринимателя, представляя его интересы как собственника.
Вначале напомним, что если предприниматель заключает трудовой договор с работником, то такой договор должен быть зарегистрирован в соответствующей государственной службе занятости.
Минтруда и социальной политики в своем письме от 30.09.2009 г. № 179/06/187-09 подчеркивает, что в соответствии с п. 2.14 Инструкции о порядке ведения трудовых книжек работников записи о наименовании профессии или должности, на которую принят работник, должны соответствовать Классификатору профессий ДК 003:2005, утвержденному приказом Госпотребстандарта от 26.12.2005 г. №375. Причем указанное правило является обязательным как для предприятий, так и для физических лиц, принимающих на работу работников по трудовым договорам. Так что трудовой договор с директором физлицу-предпринимателю могут завернуть еще на этапе регистрации его в службе занятости - дескать, должность директора для предпринимателя действующим законодательством не предусмотрена.
Между прочим, директор предпринимателя столкнется и с другими проблемами. Как известно, в соответствии с ч. 5 ст. 65 ХК директору предприятия доверенность не нужна, поскольку он действует от имени предприятия в пределах установленных полномочий. Такой вариант с предпринимателем, понятно, не пройдет.
Возможно, выходом из сложившейся ситуации станет выдача физлицом-предпринимателем доверенности директору, в которой определен весь объем полномочий, позволяющий руководить хозяйственной деятельностью предпринимателя? Однако, наделяя директора полномочиями, предприниматель должен знать о существовании ч. 1 ст. 243 ГК, в соответствии с которой лицо, которое «постоянно и самостоятельно выступает представителем предпринимателей при заключении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности», является коммерческим представителем.
То есть возникает угроза того, что предпринимательский директор должен сам зарегистрироваться в качестве предпринимателя, а затем заключить еще и договор о коммерческом представительстве. И кому все это надо?
Учитывая вышеизложенные законодательные нестыковки и сложности, возникающие при найме физлицом-предпринимателем директора, считаем такой вариант совершенно неоправданным.
Полагаем, что, в рассматриваемой ситуации предпринимателю целесообразно заключать договор, например, с менеджером (управляющим) в соответствующей сфере деятельности, допустим в розничной торговле продовольственными (код в Классификаторе профессий - 1454) или непродовольственными (код в Классификаторе профессий - 1453.2) товарами - в зависимости от того, чем торгуют в торговых точках предпринимателя.
Пусть себе управляет хозяйством предпринимателя на законных основаниях.
_____________________
* Обращаем внимание на то, что большинство госорганов трактует понятие «должностное лицо» на основании понятия «служебное лицо» из ст. 364 УК. Из примечаний к ст. 364 УК следует, что служебными, в частности, являются лица, которые занимают постоянно или временно на предприятиях должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций, либо выполняют такие функции по специальному полномочию.
** В редакционном комментарии к письму Минюста отмечалось, что это неправильно, поскольку понятие «должностные (служебные) лица» тесно связано именно с заниманием должности на предприятии, в учреждении или организации. Очевидно, что данный неотъемлемый признак в случае с частным предпринимателем отсутствует.
"Бухгалтер" № 12, март (IV) 2010 г.
Подписной индекс 74201