Можно ли считать платежи
за полученные права роялти?
ВОПРОС: Предприятие оформило внешнеэкономический лицензионный договор на неисключительное право использования музыкальных произведений. Предприятие заключает договоры с другими украинскими предприятиями на передачу этих прав для дальнейшего использования в изготовлении CD-дисков, для мобильных телефонов и пр. Можно ли считать платежи за полученные права роялти?
ОТВЕТ: Для начала приведем неудачное определение роялти из п. 1.30 Закона О Прибыли:
«Роялти - платежи любого вида, полученные в качестве вознаграждения за пользование или за предоставление права на пользование каким-либо авторским правом на литературные произведения, произведения искусства или науки, включая компьютерные программы, другие записи на носителях информации, видео- или аудиокассеты, кинематографические фильмы или пленки для радио или телевизионного вещания; за приобретение любого патента, зарегистрированного знака на товары и услуги или торговой марки, дизайна, секретного чертежа, модели, формулы, процесса, права на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау).
Не считаются роялти платежи за получение объектов собственности, определенных в части первой настоящего пункта, во владение, или распоряжение, или собственность лица либо если условия пользования такими объектами собственности предоставляют право пользователю продать или произвести отчуждение другим способом такого объекта собственности либо обнародовать (разгласить) секретные чертежи, модели, формулы, процессы, права на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау), за исключением случаев, когда такое обнародование (разглашение) является обязательным согласно законодательству Украины».
Второй абзац явно не может нормально применяться.
Для начала неясно, о каких объектах собственности в нем говорится: об объектах права интеллектуальной собственности в виде литературных и художественных произведений, компьютерных программ, фонограмм и т. п. или об объектах обычной собственности, к которым согласно ст. 190 ГК относятся, в частности, имущественные права.
Если принять первый вариант, то возникает вопрос: каким образом можно передать объект интеллектуальной собственности во владение/распоряжение, как их можно продать (произвести отчуждение)? Вообще-то, из книги 4 «Право интеллектуальной собственности» ГК следует, что передают и отчуждают права на объекты интеллектуальной собственности, а не сами объекты (причем имущественные права, а неимущественные, как правило, так и остаются за создателем произведения).
При втором варианте (когда под объектами собственности понимают имущественные права на объекты интеллектуальной собственности) и о распоряжении, и о продаже говорить вполне можно, но вряд ли законодатель имел в виду этот вариант, поскольку во второй части говорится об объектах собственности, определенных в ч. 1 указанного пункта Закона О Прибыли, а из всей совокупности имущественных прав на объекты (право на использование произведения; исключительное право разрешать использование произведения; исключительное право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование и т. п.) в первой части упомянуто только право на использование.
Как видим, формулировка настолько неудачная, что ни первый, ни второй вариант прочтения не может быть применен в данном случае в полной мере.
На практике народ стал трактовать положения указанной нормы так: платежи за получение исключительных прав на объект интеллектуальной собственности роялти не считаются.
В принципе, такой подход вполне вписывается в концепцию ст. 426 ГК:
«2. Лицо, имеющее исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности, может использовать этот объект по собственному усмотрению с соблюдением при этом прав других лиц.
3. Использование объекта права интеллектуальной собственности другим лицом осуществляется с разрешения лица, имеющего исключительное право разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности, кроме случаев правомерного использования без такого разрешения, предусмотренных настоящим Кодексом и другим законом».
То есть лицо, обладающее исключительным правом разрешать использование объекта права интеллектуальной собственности, рассматривается, грубо выражаясь, как фактический (реальный) собственник объекта права интеллектуальной собственности, хотя, конечно, согласно ст. 421 ГК любое лицо, которому принадлежат личные неимущественные и (или) имущественные права интеллектуальной собственности, рассматривается как субъект права интеллектуальной собственности.
Похожее мнение выражает и ГНАУ в письме от 16.08.2006 г. № 15426/7/15-0317:
«Следовательно, если предприятие владеет правом интеллектуальной собственности на объект интеллектуальной собственности и реализует свое имущественное право интеллектуальной собственности на такой объект интеллектуальной собственности путем предоставления лицензиату права на использование данного объекта (зарегистрированного знака на товары и услуги или торговой марки, дизайна, секретного чертежа, модели, формулы, процесса, права на информацию относительно промышленного, коммерческого или научного опыта (ноу-хау)), при этом лицензионным договором не предусмотрены условия, которые предоставляли бы право пользователю объекта интеллектуальной собственности продавать, передавать или отчуждать указанный объект,- то есть лицензиат приобретает право интеллектуальной собственности на объект без получения права собственности на него, то платежи по такому лицензионному договору полностью соответствуют понятию «роялти», определенному п. 1.30 ст. 1 Закона».
Письмо, конечно, тоже не cyпep-пупep, но из него понятно, что платежи в рамках лицензионного договора ГНАУ рассматривает как роялти. А платежи в рамках договора о передаче исключительных имущественных прав интеллектуальной собственности, пожалуй, под понятие роялти не подпадут.
Таким образом, несмотря на наличие в рассматриваемом случае передачи права на использование произведений третьим лицам (сублицензиатам), платежи по лицензионному договору с нерезидентом продолжают рассматриваться как роялти и, соответственно, не облагаются НДС, но обложение налогом на репатриацию возможно, если договором/конвенцией об избежании двойного налогообложения эта угроза не снята.
В то же время нельзя не упомянуть еще об одном подводном камне, имеющемся в данной ситуации.
В ст. 440 ГК говорится:
«Имущественными правами интеллектуальной собственности на произведение являются:
1) право на использование произведения;
2) исключительное право разрешать использование произведения;
3) право препятствовать неправомерному использованию произведения, в том числе запрещать такое использование;
4) другие имущественные права интеллектуальной собственности, установленные законом».
А ст. 441 ГК гласит: «1. Использованием произведения является его:
1) опубликование (выпуск в свет);
2) воспроизведение любым способом и в любой форме;
3) перевод;
4) обработка, адаптация, аранжировка и другие подобные изменения;
5) включение в качестве составной части в сборники, базы данных, антологии, энциклопедии и т. п.;
6) публичное исполнение;
7) продажа, передача в наем (аренду) и т. п.;
8) импорт его экземпляров, экземпляров его переводов, обработок и т. п.
2. Использованием произведения являются также другие действия, установленные законом».
Таким образом, продвинутый инспектор может заявить, что, поскольку предприятию предоставили лишь право на использование произведения, оно само и должно его использовать. Если же ему передали право предоставлять лицензии третьим лицам (разрешать использовать произведения третьим лицам), то платежи за такое право роялти уже не являются.
Однако это не так. Прежде всего, следует отметить, что понятия «использование произведения» и «право на использование произведения» не тождественны.
Лицо, имеющее право на использование произведения, может использовать это право без использования самого произведения. Как правило, это осуществляется путем передачи этого права третьему лицу.
В ч. 1 ст. 1109 ГК сообщается, что
«по лицензионному договору одна сторона (лицензиар) предоставляет другой стороне (лицензиату) разрешение на использование объекта права интеллектуальной собственности (лицензию) на условиях, определенных по взаимному согласию сторон с учетом требований настоящего Кодекса и другого закона».
Из этого видно, что по лицензионному договору лицензиат получает только право на использование объекта интеллектуальной собственности.
В то же время в соответствии с ч. 4 ст. 1108 ГК несогласия лицензиара, которое предоставлено в письменной форме, лицензиат может выдать письменное полномочие на использование объекта права интеллектуальной собственности другому лицу (сублицензию)».
А в ч. 2 ст. 1109 ГК сказано:
«В случаях, предусмотренных лицензионным договором, может быть заключен сублицензионный договор, по которому лицензиат предоставляет другому лицу (сублицензиату) сублицензию на использование объекта права интеллектуальной собственности. В этом случае ответственность перед лицензиаром за действия сублицензиата несет лицензиат, если иное не установлено лицензионным договором».
Таким образом, можно сделать вывод, что выдача сублицензии осуществляется в рамках полученного права на использование произведения. Следовательно, лицензиат осуществляет платежи за полученное право на использование произведения, хотя по сути сам и не использует это произведение, а лишь «тиражирует» полученное право.
В принципе, такая ситуация весьма и весьма напоминает ситуацию с арендой-субарендой. При аренде-субаренде тоже арендатор получает право пользования имуществом и при наличии разрешения от арендодателя может его сдавать в субаренду. В этой связи верно отмечает Е. А. Суханов*, что
«пользование субарендатора является формой осуществления права аренды, принадлежащего арендатору».
Так и в нашем случае передача права на использование произведения по сублицензии является одной из форм осуществления права на использование произведения, принадлежащего лицензиату. Если бы это было не так, то не было бы необходимости заключать с лицензиатом лицензионный договор, если он сам не собирается использовать произведение. Тогда с ним следовало бы заключать какой-нибудь договор на передачу права разрешать третьим лицам использование произведения. Поэтому мы полагаем, что в данном случае нет необходимости говорить о наделении лицензиата еще каким-то дополнительным правом. Хотя, конечно, ситуация с юридической точки зрения весьма неоднозначная и явно требует дополнительных разработок со стороны юристов-теоретиков.
В то же время отметим, что ГНАУ в данном вопросе однозначно стоит на стороне плательщиков. Так, в своих письмах от 14.05.2005 г. № 9345/7/15-2217 и № 9344/7/15-2217-26 она отметила: «Исходя из изложенного и с учетом того, что согласно представленным лицензионным (сублицензионным) договорам не происходит получение обществом от нерезидента объектов интеллектуальной собственности (компьютерных программ)** во владение или распоряжение либо собственность, которые давали бы право пользователю продать или произвести отчуждение другим способом такого объекта собственности, платежи, уплачиваемые обществом (лицензиатом) в денежной форме в качестве вознаграждения за право пользования объектами интеллектуальной собственности (компьютерными программами) впользу лицензиара-нерезидента, и платежи, получаемые обществом от сублицензиатов в денежной форме в качестве вознаграждения за предоставление права пользования указанными объектами интеллектуальной собственности, втом числе по сублицензионным договорам, являются роялти и не являются объектом обложения НДС». Поэтому особого повода для беспокойства, на наш взгляд, у предприятия пока быть не должно.
_________________
* Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право: Учебник. 3-е издание, переработанное и дополненное. Под ред. Е. А. Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2008.
** Кстати, из письма видно, что ГНАУ под объектом собственности из п. 1.30 Закона понимает именно объекты интеллектуальной собственности, а не имущественные права на них.
"Бухгалтер" № 13, апрель (I) 2010 г.
Подписной индекс 74201