Як поєднати несумісне або чи може посадова особа
бути суб'єктом малого підприємництва - фізичною особою?
Сьогодні тема сумісництва знову актуальна, особливо в світлі прийнятих Верховною Радою України законодавчих актів, направлених на боротьбу з корупцією, а саме Законів N 1506 N 1507 N 1508. Якщо не надавати значення політичному аспекту в поставленому питанні, то у цій статті аналізу підлягає Інститут сумісництва в рамках перевірених часом нормативно-правових актів, а також новел законодавства.
І все ж пропоную детальніше зосередитися на вивченні наведеної проблеми. З одного боку, Конституцією України закріплено право кожного громадянина на працю, що включає в себе можливість заробляти собі на життя, виконуючи трудову функцію (ст. 43). Держава ж зобов'язана створювати умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантувати рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності.
Окрім цього, відповідно до ст. 42 Конституції України кожному гарантується право на підприємницьку діяльність, не заборонену законом. При цьому згідно з Конституцією України, обмеженню підлягає тільки підприємницька діяльність депутатів, посадових та службових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування.
Також у ст. 21 Конституції України визначено, що усі люди є вільними та рівними в своїй гідності та правах. Права та свободи людини невідчужувані та непорушні. Конституційні права та свободи гарантуються і не можуть бути скасовані (абзац 2 ст. 22).
Правові основи та гарантії права на працю аизначає КЗпроП України, зокрема здійснення громадянами України права розпоряджатися своєю здібністю до продуктивної та творчої праці.
Зокрема, абзацом 2 ст. 21 КЗпроП України закріплено право працівника реалізовувати свої здібності до продуктивної та творчої праці шляхом укладення трудового договору на одному або одночасно на декількох підприємствах, в установах, організаціях, якщо інше не передбачене законодавством, колективним договором або угодою сторін. Іншими словами, таким чином законодавець закріпив право на роботу за сумісництвом.
При цьому поняття «сумісництво» визначене в п. 1 Постанови N 245, а також в першому абзаці Положення N 43, згідно з яким сумісництвом вважається виконання працівником, крім своєї основної, іншої регулярної оплачуваної роботи на умовах трудового договору у вільний від основної роботи час на тому ж або іншому підприємстві, в установі, організації або у громадянина (підприємця, приватної особи) за наймом.
Слід зазначити, що Постановою N 245 та Положенням N 43 також встановлені певні обмеження щодо роботи за сумісництвом для деяких категорій працівників, а саме: керівників державних підприємств, установ, організацій, їх заступників (зокрема керівників структурних підрозділів державних підприємств та їх заступників).
Окрім цього, обмеження на роботу за сумісництвом для державних службовців також передбачені І ряд інших нормативних актів, серед яких Закон про державну службу (ст. 16), Закон про прокуратуру (ст. 46), Закон про нотаріат (ст. 3).
Що ж до працівників підприємств інших форм власності, то до недавнього часу робота за сумісництвом для них законодавче не обмежувалася.
Протез ухваленням 11.06.2009 р. Законів N 1506 N 1507 N 1508 ситуація із сумісництвом на перший погляд повинна була б кардинально змінитися.
Отже, розглянемо докладніше такі неоднозначні, за моєю думкою, норми Закону N 1506 в розрізі їх практичного застосування до працівників-сумісників суб'єктів господарювання приватного права.
Почнемо з нормативного визначення корупції та шрупційного правопорушення, для подолання яких і був прийнятий цей Закон.
Згідно зі ст. 1 Закону N 1506, корупція - це використання особою наданих їй службових повноважень та пов'язанихз цим можливостей з метою отримання неправомірної вигоди або ухвалення обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе або інших осіб або відповідно обіцянка/пропозиція або надання неправомірної вигоди такій (особі або на її вимогу іншим фізичним або юридичним особам з метою схилити цю особу до протиправного використання наданих їй службових повноважень та пов'язаних з цим можливостей.
Корупційнє правопорушення визначене Законом N 1506, як умисне діяння, що містить ознаки корупції, здійснене особою, вказаною в частині першій ст, 2 цього Закону, за яке законом передбачена кримінальна, адміністративна, цивільно-правова або дисциплінарна відповідальність.
Відповідно до п. 3 частини першої ст. 2 Закону N 1506, суб'єктами відповідальності за корупційні правопорушення є, у тому числі і особи, постійно або тимчасово займаючі посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядливих або адміністративно-господарських обов'язків, або особи, спеціально уповноважені на виконання таких обов'язків в юридичних особах, а також фізичні особи-підприємці.
Нормативно встановлене поняття організаційни-розпорядливих та адміністративно-господарських обов'язків можна знайти в Постанові N 5, згідно з якою: організаційно-розпорядливі обов'язки - це обов'язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах або організаціях незалежно від форми власності.
Такі функції відповідно до Постанови N 5 виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних або приватних підприємств, установ та організацій, їх заступників, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідувачі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири та т.п.).
Адміністративне-господарські обов'язки - це обов'язки з управління або розпорядження державним, колективним або приватним майном (встановлення порядку його збпрігання; переробки, реалізації, забезпечення контролю над цими операціями та т.п.).
Такі повноваження в тому або іншому об'ємі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів та служб, завідувачів складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Слідуючи положенням частини першої ст. 4 Закону N 1506 особам, вказаним є п. 3 частини першої ст. 2 ці Закону, забороняється:
1) використовувати своє службове положення з метою отримання неправомірної вигоди або прийняття обіцянки/пропозиції такої вигоди для себе або інших осіб, зокрема:
а) неправомірно сприяти фізичним або юридичним особам у здійсненні ними господарської діяльності, отриманні субсидій, субвенцій, дотацій, кредитів, пільг, укладенні контрактів (зокрема на закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти);
б) неправомірно сприяти призначенню на посаду особи, що не має переваг перед іншими кандидатами на цю посаду;
в) неправомірно втручатися в діяльність інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування або посадових осіб;
г) неправомірно надавати перевагу фізичним або юридичним особам у зв"язку з підготовкою проектів, виданням нормативно-правових актів та ухваленням рішень, затвердженням (узгодженням) висновків;
2) займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (окрім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, Інструкторської та суддівської практики в спорті, здійснюваної в неробочий час) безпосередньо або через інших осіб, якщо інше не передбачене законом;
3) входити, зокрема через інших осіб, до складу органу управління або наглядової ради підприємства або організації, з метою отримання прибутку
(крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частинами, паями), що належать державі, та представляють інтереси держави в раді товариства (наглядовій раді), ревізійній комісії господарського товариства), якщо інше не передбачене законом;
4) відмовляти фізичним або юридичним особам в інформації, надання якої передбачено законом, надавати недостовірну інформацію або інформацію не в повному об'ємі.
Таким чином, якщо слідувати наведеним вище нормам, можна зробити висновок, що з моменту набрання чинності вказаного Закону величезній кількості посадових осіб позабюджетних та недержавних підприємств, починаючи з таких як, директор, заступник директора, фінансовий директор, головний бухгалтер, керівник філією, та закінчуючи рядовим виконробом, бригадиром, майстром, завгоспом, і так далі, буде заборонено посідати вказані посади за сумісництвом або одночасно бути фізичними особами-підприємцями.
Ці нововведення з урахуванням національного способу ведення бізнесу навіть за найскромнішими оцінками можуть призвести до катастрофічних наслідків у вигляді масових звільнень працівників-сумісників, а також поставити фізичних осіб, що займаються крім трудової, ще і підприємницькою діяльністю, перед прямим вибором: де і як тепер працювати?
Проте, як показує практика, що склалася останнім часом, ступінь особистого сприйняття громадянами недавно прийнятих законодавчих норм, більшою мірою , визначається встановленою відповідальністю за можливі порушення таких норм.
Відповідальність за корупційні правопорушення, зокрема, передбачається розділом IV Закону N 1506.
Так, частиною 1 ст. 18 Закону N 1506 передбачено, що за здійснення корупційних правопорушень особи, вказані в частині першій ст. 2 ці Закону, притягуються до кримінальної, адміністративної, цивільно-правової або дисциплінарної відповідальності у встановленому законом порядку.
При цьому Ззконо.м N 1787 законодавець пропонує доповнити КУпроАП новим розділом, що передбачає відповідальність за здійснення корупційних правопорушень, зокрема ст. 212-24, що встановлює відповідальність за здійснення особою безпосередньо або через посередників, або інших осіб підприємницької діяльності, а також виконання нею роботи за сумісництвом (окрім викладацької, наукової, творчої роботи або медичної практики в неробочий час).
Але, як випливає з примітки до вказаної статті, під суб'єктом корупційного адміністративного правопорушення в даному випадку розуміються лише особи, визначені в п. 1 частини першої ст. 2 Закону N° 1506, тобто пересічні громадяни, що виконують трудову функцію за сумісництвом в юридичних особах приватного права в цю категорію не входять та, отже, адміністративна відповідальність до них не застосовна.
Проте, іншої думки дотримується Міністерство внутрішніх справ України. Зокрема, в Листі N 12/6-9 МВС України роз'яснило, що усі особи вказані е частині першій ст. 2 Закону N 1506, притягуються до відповідальності у встановленому законом порядку.
Далі вже в ст. 26 Закону N 1506 встановлено, що нагляд за виконанням законів у сфері запобігання та протидії корупції здійснюється Генеральним прокурором України та підлеглими йому прокурорами.
У свою чергу це означає, що за наявності виявлених прокурором (його заступником) в порядку здійснення своїх повноважень, порушень закону, останній відповідно до ст. 22 Закону про прокуратуру зобов'язаний вимагати від органу або посадової особи усунення такого порушення шляхом внесення відповідного письмового розпорядження.
У разі ж ухилення від виконання законних вимог прокурора ст. 1858 КУпроАП для посадових осіб передбачений штраф, розмір якого складає від 2 до 5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 34 до 85 гри),
Крім всього вищезгаданого, найбільш вагома, на думку молодшого партнера Юридичного агентства «Шевчук та партнери» - Софієнко Ірини, відповідальність за вказані правопорушення передбачена частиною 2 ст. 21 Закону N 1506, відповідно до якої угода, укладена внаслідок корупційного правопорушення, є нікчемною.
Тобто, простіше кажучи, виходячи з положень цієї норми, усі договори, укладені від імені юридичної особи, наприклад, директором-сумісником, будуть нікчемними і тим самим породжувати масу негативних наслідків для суб'єкта господарювання, зокрема з боку податкових органів.
Таким чином, як випливає з вищевикладеного, передбачена за недотримання нового антикорупційного законодавства неоднозначна відповідальність вже може прийматися на озброєння відповідними органами державної влади.
Проте в даному випадку цілком може бути застосовна народна мудрість «не так страшний біс, як його малюють». Зокрема, при детальнішому вивченні п.п. 2 - 3 частини 1 ст. 4 Закону N 1506 виразно витікає, що вказані пункти містять бланкетні норми, а саме: особам, визначеним Законом N 1506 як суб'єкти корупційних правопорушень, заборонено займатися іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю безпосередньо або через інших осіб, а також входити, зокрема через інших осіб, до складу органу управління або наглядової ради підприємства або організації, метою яких є отримання прибутку, тільки у тому випадку, якщо інше не передбачене законному. При цьому, як вже наголошувалося вище законом, зокрема Конституцією України, КЗпроП України, передбачено абсолютно інше.
Такі різночитання є досить сильною правовою позицією для побудови вірного захисту своїх прав «сміливими сумісниками», готовими боротися виключно правовими інструментами з іноді не зовсім коректними домаганнями з боку контролюючих органів.
І наприкінці, слід зазначити, що такі правові колізії, а також встановлена двозначна відповідальність згодом викликали не тільки величезний суспільний резонанс, а й отримали критику з боку представників Феміди.
Зокрема, Пленум Верховного Суду України, на своєму засіданні відзначив, що прийняті 11 червня 2009 року Верховною Радою України Закону N 1506 N 1507 N 1508 є сумнівними з погляду їх відповідності Основному Закону України.
Також за наслідками засідання Пленумом Верховного суду України було прийнято Постанову N 12, яка на цей момент знаходиться у виробництві Конституційного Суду України.
Резюмуючи усе вищевикладене, кожна особа має право сама вирішувати, як поступати у цій ситуації - шукати чергові лазівки в далеко не досконалому законодавстві, готуючись при цьому відстоювати свої права в судовому порядку або ж у виконання Закону N 1506 або припинити підприємницьку діяльність, або звільнитися з посад, що суміщаються, тим більше що час для ухвалення необхідних рішень ще є, оскільки відповідно до Закону N 1962 набрання чинності ряду антико-рупційних законів відбудеться тільки 1 січня 2011 року.
Список використаних документів
КЗпроП України - Кодекс законів про працю України
КУпроАП - Кодекс України про адміністративні правопорушення
Закон N 1506 - Закон України від 11.06.2009 р. N 1506-VI «Про основи попередження та протидії корупції»
Закон N1507 - Закон України від 11.06.2009 р. N 1507-VI «Про відповідальність юридичних осіб за здійснення корупційних правопорушень»
Закон N 1508 - ЗаконУкраїни від 11.06.2009 р. N 1508-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення»
Закон N 1787 - ЗаконУкраїни від. 23.12.2009 р. N 1787-VІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо попередження та протидії корупції»
Закон N 1962 - Закон України від 10.03.2010 р. N 1962-VІ «Про внесення змін до деяких законів України щодо попередження та протидії корупції»
Закон про державну службу - Закон України від 16.12.1993р. N 3723-ХІІ «Про державну службу»
Закон про нотаріат - Закон України від 02.09.1993 р. N 3425-ХІІ «Про нотаріат»
Закон про прокуратуру - Закон України від 05.11.1991 р. N 1789-XII «Про прокуратуру»
Положення N 43 - Положення про умови роботи за сумісництвом працівників державних підприємств, установ та організацій, затверджені наказом Мінпраці України, Мінфіну України, Мінюсту України від 28.06.1993 р. N 43
Постанова N5 - Постанова Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 р. N 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»
Постанова N 12 - Постанова Пленуму Верховного Суду України від 27.11.2009 р. N 12 «Про звернення до Конституційного Суду України з конституційним поданням щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремих положень законів України від 11 червня 2009 року N 1506-VІ «Про засади запобігання га протидії корупції», N 1508-VI «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» та N 1507-VІ «Про відповідальність юридичних осіб за вчинення корупційних правопорушень»»
Постанова N 245 - Постанова КМУ від 03.04.1993 р. N 245 «Про роботу за сумісництвом працівників державних підприємств, установ та організацій»
Лист N 12/6-9- Лист МВС України від 13.01.2010 р. N 12/6-9 «Про розгляд звернення [щодо відповідальності за порушення вимог пункту 2 частини 1 статті 4 Закону України «Про принципи попередження та протидії корупції»]»
Консультант бухгалтера” N 23 (563) 7 червня 2010 року
Передплатні індекси: 21946 (українською мовою), 22789 (російською мовою)